2023年9月1日，中国全国人民代表大会常务委员会通过期待已久的《外国国家豁免法》，该法将于2024年1月1日生效。此次立法是中国在主权豁免问题上的重大发展，对客户、法律从业人员和研究人员皆有深远影响。
中国过往一直没有对外国国家和财产豁免立法，多年来按照外交实践处理这一问题。中国的外交实践此前一直采取绝对豁免立场，即一国的所有国家行为和财产或代表该国作出的行为（或其持有的财产）绝对不受外国法院管辖，除非该国明确同意放弃其国家豁免权。绝对豁免立场逐渐与中国经济日益国际化的趋势和其它国家的立法实践脱节，不过这一切将于2024年1月1日改变。
《外国国家豁免法》采取限制豁免立场
《外国国家豁免法》包含23条法条，可分为以下几个部分： (1) 外国国家及其财产的豁免原则（第1-3条）； (2) 接受中国司法管辖（第4-6条）； (3) 外国国家及其财产豁免的例外情况（第7-15条）； (4) 特别法庭程序事项（第16-19条）和 (5) 其他规定（第20-23条）。
《外国国家豁免法》确认外国国家及其财产在中国法院享有管辖豁免的一般原则，《外国国家豁免法》另有规定的除外（第3条）。除外情况主要分两大类：接受法院管辖和法律列明的豁免例外，而这些豁免例外改变了中国政府之前采用的“绝对豁免”原则。
对于《外国国家豁免法》项下的国家豁免，最重要和最普遍适用的例外情况可能是 “商业活动”例外。《外国国家豁免法》第7条规定：
“外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织或者个人进行的商业活动，在中华人民共和国领域内发生，或者虽然发生在中华人民共和国领域外但在中华人民共和国领域内产生直接影响的，对于该商业活动引起的诉讼，该外国国家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免。
本法所称“商业活动”是指非行使主权权力的关于货物或者服务的交易、投资、借贷以及其他商业性质的行为。中华人民共和国的法院在认定一项行为是否属于商业活动时，应当综合考虑该行为的性质和目的。”
第7条有几点值得注意：
- “商业活动”例外情况适用于外国国家（相对于中华人民共和国）与非国家行为者进行的交易。尽管《外国国家豁免法》中没有明确规定，但国家之间进行的交易不在国家豁免原则的范围内。
- 由于所涉活动必须在中华人民共和国境内进行或者在中华人民共和国境内产生直接影响，第七条似乎对“商业活动”例外情况的适用施加了管辖权的条件。法院在民事诉讼中还可能以其它依据确立管辖权，但第7条似乎将该等依据的范围缩小至两种情况。
- “商业活动”的定义广泛，使中国法院能够综合考虑相关活动的性质和目的。任何不属于行使主权权力的行为都可能属于商业活动。
《外国国家豁免法》还就外国国家及其财产的豁免列明了以下例外情况： (1) 劳动合同； (2) 人身伤害、财产损失； (3) 财产的所有权、占有和使用；（4）有关知识产权的事宜； 及 （5）仲裁协议的效力。该法律继续承认管辖豁免和执行豁免之间的区别。
香港地区的特殊地位
关于外国国家豁免的事项，香港终审法院在刚果民主共和国诉FG Hemisphere Associates一案中裁定，在宪法和法律原则的问题上，香港地区不能采取与中国政府所采用的国家豁免原则不同的国家豁免原则，即香港地区必须遵循中国政府采取的绝对国家豁免原则。
由于《外国国家豁免法》现转为限制国家豁免原则，套用刚果诉Hemisphere一案的逻辑，香港法院自2024年1月1日起也须作出相应的转变。全国人大发言人于2023年9月1日接受记者提问时表达了同样的看法。《外国国家豁免法》会否被纳入《基本法》附件三，作为直接适用于香港地区的国家法律，仍有待分晓。
另外，香港法院认为国有企业是有别于国家的独立实体。国家豁免原则并不适用于国有企业，《外国国家豁免法》不会影响香港法院在此事项上的立场。
中国的外交政策
外交政策在《外国国家豁免法》中担当重要的角色。《外国国家豁免法》第19条规定，中国外交部可以就涉及外交事务和重大国家利益的事项向法院提供意见。第21条则订明了对等原则，如果外国国家给予中国及其财产的豁免待遇低于《外国国家豁免法》规定的，中国将实行对等原则。第21条意味着，如果原告向中国法院起诉A国，还应考虑A国的法律和外交实践，特别是针对中国的法例和外交实践。
评论
《外国国家豁免法》将对与中国内地、香港地区及／或澳门地区有关联的国家实体和与国家实体有来往的商业机构产生重大影响。现在正是检讨有关国家豁免及放弃豁免的合同条款，并（重新）考虑争议解决策略的适当时机。
如欲了解更多关于《外国国家豁免法》或国家豁免的一般事项，请联系合伙人阮葆光、资深律师陈雄超或您的方达联系人。