2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。其中最为亮眼的变化在于新增惩治民营企业内部腐败相关犯罪的条款，将民营企业内部发生的非法经营同类营业，为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪，将普通民营企业（非上市公司）经营者的背信行为也纳入刑事规制范围，在刑事立法上属于突破性进展。结合同日审议通过的新《公司法》对三类行为相关的忠诚勤勉义务条款的调整，此次修法实现了与前置法规定的统一，由此形成刑民交织的民营企业法律保护体系，进一步为民营企业在面临侵占、挪用、受贿和背信等内部腐败时提供强劲的维权手段，加大对民营企业产权和企业家权益的保护力度，确保促进民营经济发展的法治保障真正落到实处。
民营企业的内部腐败罪名应运而生，那么在法律生效后将如何适用？本文将在解读《刑法修正案（十二）》民企内部腐败入刑新规的基础上，结合新《公司法》的相关条款展开思考，以待为未来民营企业有效运用新法新规赋予的法律武器、维护自身合法权益，从而更好地防范和治理内部腐败提供借鉴思路。
1. 民企内部腐败治理的现实困境
2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，明确要求防范和治理民营企业腐败。随后，最高检、最高法相继发文，明确提出要依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪，以法治手段提高“内部人控制”的违法犯罪成本。[1]
实践中，民企内部人员腐败问题多发易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益的情况仍然突出，不利于民营企业长远健康发展。《中国企业反舞弊调查报告》显示，民企内部的腐败舞弊风险集中于销售和采购环节，侵占资产、收受贿赂和回扣、故意进行不当关联交易、将正常能够给企业带来利润的交易转给他人等等，都是常见的腐败舞弊手段，并且往往相伴发生。例如，有的员工与供应商合谋，虚高采购价格并收取返点，损害公司利益；[2]还有的员工成立同业公司，私自截留加工或者擅自低价处理公司的货物、设备。[3]
然而，由于现行刑法仅规定了上市公司的背信犯罪（《刑法》第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】），对非上市的民营企业中关键岗位人员“损企肥私”的行为，仅能处罚符合职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪的行为类型，面对其他非法输送利益、损害企业利益的手段或显无能为力。例如，对于民企员工成立同业公司进行交易、截取本公司商业机会的行为，有法院明确指出，“员工通过其控制的同业公司进行交易而获得的利益，并非被害单位的必得利益，其行为不属于职务侵占行为，仅属于非法经营同类营业行为，因该员工尚不符合该罪主体要件，系法无明文规定不为罪”。[4]随着《刑法修正案（十二）》将民营企业特定人员非法经营同类营业等背信行为纳入刑事打击范围，上述案例中的立法缺位问题将得以顺利解决。相关规定将在原有基础之上，为保护民营经济发展提供又一有力抓手。
2. 《刑法修正案（十二）》增加惩治民企内部腐败的相关规定
针对民企内部腐败治理，《刑法修正案（十二）》在现行刑法第一百六十五条非法经营同类营业罪、第一百六十六条为亲友非法牟利罪和第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的基础上，进行了行为主体与行为类型两方面的双重扩张。
（一）行为主体的扩张
《刑法修正案（十二）》中最值得民营企业关注的调整，是对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资罪产三个条文各增加一款，将三种行为的犯罪主体由“国有公司、企业”等相关人员扩张到民营企业。
《刑法修正案（十二）》在扩张这三种行为的处罚范围的同时，考虑国有企业和民营企业的治理结构与经营现状差异，对犯罪构成要件进行了相应调整，有利于合理把握刑民界限，特别是对企业股东之间、家族成员之间的矛盾纠纷，有利于防止利用刑事手段不当干预民事纠纷、干涉企业正常生产经营活动。具体而言：
- 以“违反法律、行政法律规定”为前提，要求本罪适用时应当考虑相关前置法规定，特别是同日审议通过的新《公司法》也对三类民企内部腐败行为的相关忠诚勤勉义务条款进行调整，在第一百八十二条至第一百八十四条专门针对董事、监事和高级管理人员关联交易、商业机会、同类经营进行规定。例如向董事会或者股东会报告并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过的情形，则符合法律规定，不宜作为犯罪处理。
- 发生“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果。较之国有企业相关人员的犯罪结果强调“肥私”的获利数额，民营企业相关人员的犯罪结果更加侧重“损公”的损失数额。也就是说，如果某一行为虽然属于经营同类营业、为亲友牟利的类型，且存在未向董事会或者股东会报告并决议通过等不符合法律规定的程序瑕疵，但是没有造成民营企业损失，甚至为民营企业取得收益，则属于一般民事纠纷，不宜作为犯罪处理。就损失数额而言，实践中还有赖于进一步出台相关司法解释，明确其计算方式和入罪标准。
（二）行为类型的扩张
行为类型的扩张主要体现在《刑法修正案（十二）》对为亲友非法牟利罪的修改中，在现行刑法“采购/销售商品”的基础上新增了“接收/提供服务”。
随着市场经济发展，除商品之外，“服务”成为一种重要的交易类型。同时，因为“服务”本身具有无形性，且市场价格幅度大，由此形成较大的谋利空间，成为民企内部人员腐败舞弊行为中常见的由头。例如，某公司经理通过虚报课时、冒高培训费用的方式，将本公司资金以培训费的名义结算至其所控制的供应商账户，后通过供应商账户套现，侵害公司利益。[5]因此，从传统商品向现代服务的扩张，契合民企内部腐败治理的现实需求，将进一步增强为亲友非法牟利罪的适用力度。
3.《刑法修正案（十二）》相关规定对民营企业的后续影响
党的十八大以来，党中央始终坚持“两个毫不动摇”“两个健康”，高度重视民营企业发展工作，要求依法保护民营企业产权和企业家权益。民营企业不仅在企业总数上占据绝对优势，同时在国民经济中的权重与地位也较高，民营经济是推进中国式现代化的生力军和高质量发展的重要基础。然而，在《刑法修正案（十二）》出台以前，民营企业对于其董事、监事、高级管理人员及员工“吃里扒外”“损企肥私”的行为，仅能够通过《公司法》第六章规定的忠实勤勉义务等民事手段，就公司高管以隐名股东的方式自营与所任职公司同类业务、以明显低于市场价格向其亲属和关联关系人出售商铺等背信行为寻求救济。[6]但是，实践中，由于民企内部腐败行为的隐蔽性较高，且民企自身取证手段有限，很可能因缺少关键证据而承担民事诉讼举证不利的后果。实践中，也有特定行业的民营企业针对上述人员非法利用本公司商业秘密、另立门户进行同类营业的非法行为，选择以侵犯商业秘密提起民事诉讼或刑事举报，但是因为商业秘密的技术含量和证明要求更高，通过该种手段维权的难度较大、效率较低。
在此背景下，《刑法修正案（十二）》中关于民营企业内部腐败行为入刑的规定填补了针对民营企业特定工作人员利用职务便利，非法利益输送、损害企业利益等背信行为的刑事立法空白，一定程度上回应了长期以来民营企业关于惩治内部腐败的现实需求，扭转了原先仅能够依赖民事手段维权，成本高且效率低下的现实困境，与新《公司法》共同形成刑民交织的双重保护体系，有效提高民营企业的维权效率和维权效果，更有利于实现相关民营企业及时叫停侵权、精准打击犯罪的现实目标。
刑事手段虽是利器，但如何准确使用也是企业从自身利益出发需要思考的重点。考虑到《刑法修正案（十二）》是首次通过刑事立法将普通民企（非上市公司）内部腐败行为规定为犯罪，相关罪名仅对新法正式施行后发生、或者之前发生并持续到新法正式施行后的民企内部腐败行为产生效力。在发现公司特定员工存在下列情形时，相关民营企业可以考虑通过刑事报案维护自身合法权益：
- 本公司董事、监事或者高级管理人员未向董事会或股东会报告、未经董事会或股东会决议，在同类公司任职，或者通过隐名股东的方式实际控制和经营同类公司的，可以以非法经营同类营业罪对相关人员发起刑事举报。结合既往经验看，如果发现原属于本公司的商业机会被无端转让给他人，或者出现异常代理商，也可以成为公司调查员工非法经营同类营业的切入口。
- 本公司工作人员将盈利业务交给特定关联关系人，或者销售和采购的商品、服务价格或者质量存在异常的，如果有初步线索指向交易相对方与本公司工作人员存在特定关系，可以以为亲友非法牟利罪对相关人员发起刑事举报。
- 本公司资产被以明显低价出售的，如果有初步线索指向相关资产的管理人员，可以以徇私舞弊低价折股、出售资产罪对相关人员发起刑事举报。
一般而言，上述证据搜集工作可以通过廉洁稽查初步实现，后续可以通过专业的刑事评估确认刑事举报可行性。相应地，如果能够成功进行刑事报案，对民营企业而言，一方面能够在企业内部起到强大的警示镜鉴作用，加强民企内部腐败行为的防范治理；另一方面也能够运用刑事侦查收集和固定关键证据，为后续的民事诉讼打下良好基础，以刑促民。为了实现上述目标，也要求相关民营企业建立起日常合规体系，加强反腐败反舞弊培训宣教以及合同流、资金流审批监管，既有利于预防员工实施腐败和舞弊行为，也有利于在出现腐败和舞弊案件时，及时调取日常监控和留痕记录，作为刑事报案的初步证据。