隐秘的角落——“协同行为”的反垄断风险

在我国反垄断法下，垄断协议的达成既可以包括书面或口头协议、决定的明示方式，也包括采取协同行为的默示方式。

早期大部分横向垄断协议的违法形式相对比较单一，企业大多数可能通过书面协议、行业协会决议或者召开行业协调会等明示方式达成垄断协议。随着市场发展和反垄断执法力度的加强，明示方式达成垄断协议的违法成本和风险越来越高，当下多数经营者已经很少采用明示的协议或决议，而是采用相对间接、隐蔽的协同行为来达成横向垄断协议。

值得注意的是，协同行为的相对隐蔽性并不能排除我国反垄断法的规制。因此，企业在与竞争者交流、制定和实施商业决策时，应随时注意可能构成协同行为的反垄断风险。本文将针对“协同行为”常见问题进行研究和探讨，并希望借此为企业合规方向提供建议。

我国《反垄断法》第16条明确规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。垄断协议的达成既可以包括书面或口头的明示方式，也包括采取协同行为的默示方式。

根据《禁止垄断协议规定》第六条，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：

经营者的市场行为是否具有一致性；
经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；
经营者能否对行为的一致性作出合理解释；
相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。

如何判断经营者的“行为的一致性”？

协同行为的认定要求客观上经营者之间存在一致性市场行为。相互竞争的市场主体同时或者相继做出相同或类似的市场行为，是发现协同行为的基本前提和初步证据。因此，认定一致性市场行为，应当注意两个基本条件：一是行为的同时性，二是行为的相同性。其中，“相同”应当作广义理解，既包括完全相同，也包括基本相同或者相似。

在安徽密码器企业垄断协议案^[1]中，安徽省工商局认定三家企业虽然没有直接签订书面协议，但是在经营活动中，共同参加了相关的会议进行意思联络，且行为具有一致性。在该案后续的行政诉讼，即上海海基业高科技有限公司等垄断协议案^[2]中，北京二中院认定三家企业市场行为具有一致性主要体现在四个方面：（1）三家企业在会议上讨论协商并确定支付密码器统一的销售价格，并对销售市场进行分配；（2）三家企业与银行业金融机构分别签订销售支付密码产品的协议，统一规定销售价格并规定了统一的手续费或服务费；（3）随后，三家企业又与银行业金融机构重新签订协议，统一更新了销售价格并取消了代理服务费；（4）三家企业统一开展宣传推广活动，共同应对公关危机以及承担对应的费用。

在艾司唑仑药品垄断协议案^[3]中，发改委调查发现，涉案三家企业在就销售对象和集体涨价形成默契的会议讨论之后，均在2014年12月印发调价函，对2种规格的艾司唑仑片出厂价进行上调，调价时间基本一致。根据发改委调取的实际销售数据显示，2014年至案件调查之时，前述药企出厂价格出现大幅提升，涨价时机高度一致，且调价后的价格与各方在会议上沟通的涨价目标一致。上述涉案企业的行为均满足“同时性”和“相同性”的构成要件，因此最终被认定为构成一致性行为。

需要注意的是，达成固定价格的“协同行为”并不要求不同经营者的价格具有完全的一致性，只要在同一时期，各经营者总的价格趋势一致，即可被认定行为具有一致性。在“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案^[4]中，其中一家混凝土公司主张其混凝土的销售价格和涉案其他18家混凝土企业的价格不一致，没有达到340元/立方米的统一价格水平。一审法院广州知识产权法院认为，虽然在垄断协议的实施中，各参与企业根据客户需求量、客户关系、结算方式等方面的差异给予不同需求方不同价格，但这并非是其拒绝执行提价协议，而是各参与企业针对客户不同情况采取不同提价幅度，客观上而言，各参与企业的涨价行为具有一致性，混凝土在垄断协议影响下总的价格趋势是上升。最高院认可了一审法院的判决。最高院认定，涉案19家混凝土企业之间因其他因素而存在一定价格差异，不能否定其达成垄断协议的事实，也不能否定其实施垄断协议时有关企业不同幅度上调价格的事实。19家企业调价时间集中，其中各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，从总的价格趋势看均存在一定程度的上调，较为明显地体现出各自行为的一致性。

合规提示：协同行为的认定要求客观上一致性的市场行为，包括行为的同时性和行为的相同性。达成固定价格的“协同行为”并不要求不同经营者的价格具有完全的一致性，只要在同一时期，各经营者总的价格趋势一致，即可被认定为行为具有一致性。

如何判断经营者之间进行了意思联络或者信息交流？

协同行为与排除、限制竞争的协议、决定一样，属于一种垄断协议。协同行为与协议、决定的区别之一在于行为人之间合意形成的过程及形式不同，而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络，因此，经营者之间存在意思联络或者信息交流是协同行为的重要判断因素之一。

商业实践中，具有竞争关系的企业之间存在合作关系或进行并购交易，在合作协商、谈判和推进等环节中，出于了解合作或交易相关背景信息的目的，不可避免将在一定程度上交换相关信息，以便双方做出合理的商业决策。这些信息可能会涉及产品价格、收入、生产成本、销量、产能、特定客户信息、销售策略、定价策略、市场与技术发展计划等竞争性敏感内容。

由于该等行为客观上有可能导致或促进竞争者之间的共谋，特别是，当竞争者此后出现一致性行动并且没有合理解释时（如发现多个生产商就同一产品同期涨价），交换竞争性敏感信息的行为可能被执法机关视为竞争者间存在垄断协议或协同行为的定案证据。

在“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案中，最高院认定涉案19家混凝土企业进行了意思联络、信息交流。涉案19家企业围绕预拌混凝土变更价格、价格变动幅度，专门建立微信群，并通过聚餐等线下方式进行了一系列的信息交流、涨价提议与互相监督。尽管有部分企业在微信群里没有明确披露实际交易中的具体提价情况，但是其参与微信群就足以了解群里其他企业的价格调整情况，且没有对价格调整提出异议，群里其他企业也有理由相信这些没有披露具体提价情况的企业已经采取或将要采取同样的提价行为。相关交流信息让加入微信群的企业之间形成了某种心照不宣的默契，便于其实施相关调价策略。

类似地，在上述艾司唑仑药品垄断协议案中，被认为参与了协同行为的一方常州四药提出抗辩，称其在会议上并未明确表示同意另一方华中药业提出的联合抵制和涨价。但该主张没有得到国家发改委的认可。国家发改委认为，尽管常州四药仅仅参与了其竞争者华中药业组织的会议，也没有在会上明确接受华中药业有关未来业务安排和价格的提议，但常州四药参加了协商不对外供货和联合涨价的会议，与竞争者就未来业务安排和价格等敏感信息进行了交流，对于华中药业提议的联合抵制及涨价未表示明确反对，也没有向反垄断执法机构主动报告。结合其随后一致性的停止供货和涨价的市场行为，国家发改委综合判断认定常州四药的行为构成了协同行为。

合规提示：

实务中，具有竞争关系的企业可能通过会议、微信群聊等形式对行业动态等市场信息进行沟通，行业协会也可能组织竞争者开展相关会议、组建微信群、提供交流平台。如果企业参加了有竞争者参与的会议或微信群，而其竞争者在其中披露了其价格、产量等战略敏感信息，即使各方在会议或微信群中并未明确达成涨价或采取其他不法行为的合意，仅仅是“出席参加会议”或“加入微信群聊”这一事实，就很可能被认定为意思联络或信息交流。一旦面临调查，企业如果仅主张其没有明确表态或与竞争者达成协议，也没有证据证明其明确表示反对，若后续行为与竞争者的行为一致，则很有可能被反垄断机构认定为达成了协同行为。

因此，企业在必须参加与竞争者之间的会议或微信群的情况下，应当避免讨论价格、产量等战略敏感信息。在其他竞争者讨论相关敏感信息时，应当明确表示反对、异议，并对反对意见进行记录（例如，在会议纪要中明确记载其表示反对，或对其在微信群中的异议进行截图），记录完成后立即离席或退出群聊，并及时将发生的情况向法务部报告。

经营者能否对行为的一致性作出合理解释——平行行为和协同行为有何异同？

与反垄断法禁止的协同行为不同的是平行行为，经营者在观察和预测竞争对手行为的基础上，独立地、单方面地采取的与竞争对手行为相协调的行为被称为平行行为、跟随行为。虽然从表现形式上，平行行为、跟随行为和协同行为均表现为经营者同时实施一致或高度相似的行为，但是，包括美国、欧盟在内的域外司法辖区普遍认为平行行为、跟随行为本身并不构成横向垄断协议。

在实践中这意味着即使具有竞争关系的经营者的行为出现了一致性，经营者仍然可以对其行为的一致性提供合理解释从而主张其行为仅仅是平行行为，但不构成协同行为。

《禁止垄断协议规定》也将“经营者能否对行为的一致性作出合理解释”列为考虑协同行为的因素之一。此外，2022年11月18日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“2022年规定”）的第二十条规定，原告能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，实施被诉垄断行为的经营者应当提供证据或者进行充分说明，对其行为的一致性或者相对一致性作出合理解释；不能作出合理解释的，人民法院可以认定协同行为成立。而该条所称的合理解释，包括经营者系基于对市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为。

我国此前的司法以及行政调查案例中，已经明确独立实施的平行或跟随行为并不具有违法性。例如：

在上海海基业高科技有限公司等垄断协议案中，北京市二中院指出，“所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为，不受《中华人民共和国反垄断法》等法律法规关于垄断协议的规制。而跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。在一个相对稳定的市场环境中，占主导地位的市场主体往往会应经营环境的变化率先采取主动性市场行为，而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要以及自身利益最大化考量，也随之采取相同或者相似的市场行为，这种表面看似相同或相似的行为实际上属于跟随行为，是正常市场竞争过程的自然反映，亦不宜将其纳入《中华人民共和国反垄断法》范畴进行规制。”
在“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案中，最高院指出，经营者因经营成本增加可以单独自主合理调整销售价格，但不能与其他具有竞争关系的经营者共谋以垄断行为的方式提高价格。该案中，涉案企业虽然解释其涨价行为是基于交通运输管理部门治理超载导致运输成本增加，但其并没有提供证据证明所有涉案企业均存在超载运输情况以及其提价幅度与其恢复正常未超载运输而增加的平均运输成本幅度相当；同时，涉案企业多次微信讨论调价，并一致提高价格。最高院认为涉案企业一致提高价格是共谋的结果，涉案企业主张其根据市场因素变化而独立作出的市场行为不成立。
在李斌全诉湖南湘品堂工贸有限责任公司等5家公司垄断纠纷案^[5]中，最高院也指出，反垄断法并不禁止经营者根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为。
在艾司唑仑药品垄断协议案中，国家发改委同样指出，企业出于自身经营战略考虑，在不违反《反垄断法》的前提下，独立做出减少或停止供货决定本身并不违法。

需要注意的是，经营者之间处在一个较集中且价格较透明的市场上，商品价格具有一致性也可能属于价格公开透明所导致的正常结果，商品定价有较大可能是经营者的独立行为。在这种情况下，需要进一步考虑相关市场变化情况，即考量商品价格的一致性是基于经营者意思联络形成的，还是价格公开透明自然形成的。在前述李斌全诉湖南湘品堂工贸有限责任公司等5家公司垄断纠纷案中，最高院指出，经营者销售商品必须明码标价，相同区域内经营者可能彼此了解相同产品的定价，这是价格公开透明所可能产生的正常结果。而此案涉及的矿泉水产品属于大众消费品，普通消费者对于商品定价是否合理均有普遍认知。考虑到同一品牌及规格的矿泉水商品的一致性，被诉经营者所处的狭窄区域及价格较为透明、经营者数量有限等因素，原告所提交的证据不足以排除被告各自独立定价的可能性。

合规提示：

一般而言，市场集中度高、竞争者少并且价格相对透明的市场更容易导致经营者之间的协同行为，因此该等行业也会受到反垄断执法机构的更多关注，例如建材、保险、驾校、汽车、机动车检测等行业。此外，一些较敏感的行业，包括公用事业、医药行业、半导体行业等，也是反垄断执法机构的关注重点。

涉及这些行业领域的企业，应当尤其注意在日常运营中，保留涉及价格、销量、产量、销售地域范围等与市场竞争紧密相关的决策流程底稿，例如内部会议记录、会议材料、决策审批相关的邮件记录等，同时需要注意，该等底稿中的竞争者的相关信息必需仅来自于公开信息。这些证据将有助于未来在反垄断执法、诉讼中主张公司的涉及价格、销量等的行为即使与竞争对手相似，也仅是基于对市场和竞争状况变化等而独立实施的决策。

隐秘的角落——“协同行为”的反垄断风险

如何判断经营者的“行为的一致性”？

如何判断经营者之间进行了意思联络或者信息交流？

经营者能否对行为的一致性作出合理解释——平行行为和协同行为有何异同？

相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况是必须考虑的因素吗？如果相关市场竞争充分，是否就不构成横向垄断协议？

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