2020年9月18日，国家市场监督管理总局（“总局”）颁布了《经营者反垄断合规指南》（“2020指南”），在总局颁布反垄断合规指南的之前或之后，各地方反垄断局也颁布了多部经营者反垄断合规指南或指引，为企业的反垄断合规工作提供了重要指引。2024年3月21日，总局发布了《经营者反垄断合规指南》修订稿的征求意见稿（“2024指南”），向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2024年4月3日。总局表明本次修订目的是为指导和支持经营者建立健全反垄断合规管理制度，增强反垄断合规风险防控处置能力，培育公平竞争文化，筑牢依法合规经营底线，促进经营者持续健康发展。2020指南更多的是为企业建立反垄断合规机制提供了一个框架性的指引，而本次修订细化了具体规则，并通过大量的案例列举来手把手指导企业应如何做好反垄断合规工作，为企业反垄断合规体系的建立及实际落地提供了切实可操作的具体指引。本文将解析本修订稿（征求意见稿）中的一些亮点，以为企业合规人士参考。我们将继续跟进本合规指南的修订进程，并及时更新后续情况。
2024指南将给与企业更多反垄断合规激励
2024指南的一大亮点是将合规激励机制正式纳入总局层面的反垄断合规指南中，明确规定反垄断执法机构在对垄断行为进行处罚时，将酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设及实施情况，目的是鼓励企业积极建立和健全反垄断合规管理制度，体现了反垄断执法机构对企业建立反垄断合规管理制度的重视。这也与国内目前正在实行的合规不起诉制度及国际上一些司法辖区实行的通过合规安排减免处罚的制度有一致性。
反垄断执法机构在做出酌情不予行政处罚、中止/终止调查、宽大减免、罚款幅度裁量等相关决定时，将通过审查企业反垄断合规管理制度建设、完善和实施等情况考虑是否对企业提供合规激励。具体而言：
- 调查前合规激励：企业在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为前已经终止涉嫌垄断行为，涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的，执法机构可以将企业反垄断合规管理制度建设及实施情况作为认定经营者是否及时改正或者是否存在主观过错的考量因素，酌情不予行政处罚；
- 承诺和宽大制度中的合规激励：在反垄断执法机构已开始调查后，经营者申请在承诺期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为后果，或者提供重要证据申请宽大处理的，反垄断执法机构可视企业合规管理制度的建设和实施情况给予中止调查或在宽大范围内适用较大减免幅度的决定；
- 罚款幅度裁量区间中的合规激励：在反垄断执法机构做出行政处罚决定前，可以基于企业积极建立或完善反垄断合规管理制度并有效实施，酌情从轻或减轻处罚。
此外，2024指南也规定，鼓励企业向反垄断执法机构报告反垄断合规情况及进展。反垄断执法机构通过企业信用信息公示系统开展企业合规管理信息归集，给予企业必要支持和指导。相信在未来企业信用系统中公示的企业反垄断合规情况也将成为企业参与重大采购或招投标项目、以及商业伙伴与其合作的重要参考。合规激励机制对鼓励企业积极、自主建立和完善反垄断合规管理体系，避免高额罚款及其他不利后果是一大利好机制，我们期待在正式稿中能够保留并对减免处罚的具体适用条件及合规信息公示的具体规则进一步细化完善。
2024指南从程序角度为企业合规体系构建和落实提供具体指引
相比2020指南的框架性规定，2024指南大大细化了关于企业应如何构建内部反垄断合规体系的具体建议，结合案例列举，2024指南对不同经济规模的企业提出了不同的反垄断合规要求。根据2024指南，大型经营者需建立较为完备的反垄断合规管理制度，中型、小型经营者则可以结合自身实际，建立与自身发展阶段和能力相适应的反垄断合规管理制度。
1. 企业应建立符合自身实际的反垄断合规管理架构
2024指南中通过案例形式就不同类型企业应如何开展合规管理工作给出了建议：
- 就大型企业而言，企业可以通过制定反垄断合规管理制度、成立反垄断合规委员会、开展反垄断合规风险识别和评估、建立合规培训、内部举报、合规追责等机制的方式开展反垄断合规工作。建议大型企业成立反垄断合规专班，由法务部作为合规管理牵头部门。
- 就业务范围涉及多个领域的企业，从节约合规成本的角度，企业可以在合规管理牵头部门中设立专门的反垄断合规专业部门，负责制定反垄断合规管理制度、组织和监督反垄断合规管理工作。
此外，2024指南也就合规治理机构、合规管理负责人、合规管理牵头部门、业务及职能部门的合规管理职责分别进行了明确，鼓励经营者建立专业化、高素质的反垄断合规管理队伍，根据业务规模、合规风险水平等配备适当的反垄断合规管理人员，切实提升反垄断合规管理能力。
2. 强调业务部门的反垄断合规第一责任
2024指南首次提出，企业的业务部门负有反垄断合规的直接责任。业务部门负责本部门日常反垄断合规管理工作，各业务部门主要负责人为各项业务领域的反垄断合规第一负责人；而企业的反垄断合规管理机构负责统筹、组织和推进合规管理工作，审计、法律、风控、监察等职能部门则在职权范围内履行反垄断合规管理职责。言下之意，业务部门是反垄断合规工作及涉嫌垄断违法行为的第一责任人。指南对业务部门如何履行反垄断合规职责给出了具体建议，主要包括：
合规要求纳入流程：建立和完善符合反垄断合规管理要求的业务管理机制和流程，组织本部门落实反垄断合规管理规范，确保合规要求融入业务规范和岗位职责；
- 风险梳理：定期梳理重点岗位和关键环节反垄断合规风险，开展合规风险识别，建立合规风险预警和应对机制；
- 合规初审：负责本部门经营管理行为的合规初审，及时就潜在反垄断合规风险提出合规咨询；
- 配合合规管理部门的调查和整改工作：配合合规管理牵头部门开展风险排查、举报调查、监督检查和问题整改，如实提供反垄断合规工作所需的资料和信息，及时通报合规风险事项；
- 人员培训：在业务及职能部门设置专职或兼职合规管理员，由业务骨干担任，接受合规管理牵头部门业务指导和培训，不断提升合规管理专业化水平。
3. 对企业如何建立健全反垄断合规制度给出细化指引
2024指南设置“合规管理运行和保障”专章介绍了企业建立健全反垄断合规管理制度的相关具体措施，包括建立反垄断合规审查、合规咨询、合规汇报、合规培训、合规承诺和保障、合规奖惩、合规内外部监督、合规管理评估与改进等机制。主要的亮点包括：
- 反垄断合规审查机制：本次指南中就必须经公司内部反垄断合规审查的重大事项进行了列举，包括企业与竞争对手签订合作协议、制定销售政策、促销计划和价格政策、参加行业协会活动、开展投资并购、制定采购或销售合同模板等，及时对其中不合规的内容进行处置，防范反垄断合规风险的发生。
- 反垄断合规咨询：考虑到反垄断法律问题有时可能超出其内部专业知识和能力范围，对于复杂或专业性强且存在重大反垄断合规风险的事项，指南建议企业可以咨询外部法律顾问或委托第三方专业机构进行论证。
- 反垄断合规汇报：指南鼓励企业向反垄断执法机构报告反垄断合规情况及进展。但对于经营者应在何等情形下以什么形式向反垄断执法机构进行该等汇报，还有待在实践中进一步明确。
- 反垄断合规培训：指南鼓励企业针对不同岗位的合规管理要求开展针对性的培训，对于决策人员及高级管理人员、核心业务及其他存在较高反垄断风险的岗位、从事境外业务的员工及其他员工应结合他们的职责和岗位给予具有针对性的反垄断合规培训，并应建立合规台账，方便朔源。
- 反垄断外部监督机制：建议企业可以通过适当奖励等方式鼓励客户和第三方进行反垄断合规投诉和举报。
- 此外，顺应数字技术的不断进步和发展，指南也建议企业依法运用大数据、人工智能等手段开展合规管理，实现合规管理的高效化。例如，企业可以通过合规评审线上系统，固化合规责任人、岗位职责，实现合规问题的溯源和追踪；就反垄断合规风险较高的经营行为，建立符合自身业务场景的垄断风险监测识别预警模型，在集团合同协议、用户规则、业务评审等重点系统中进行风险扫描，及时开展核查处置。
4. 指南要求企业承担起竞争文化倡导的社会责任
此次指南的修订特别加入一条，即鼓励企业将反垄断合规作为企业经营理念和社会责任的重要内容，积极倡导公平竞争文化，并将公平竞争文化传递至利益相关方。经营者还可以通过尽职调查、事后评估等方式，加强对商业伙伴反垄断合规情况的评估，传导反垄断合规要求，共建公平竞争市场环境。但是，就企业履行该等社会责任是否有相应的激励机制，指南征求意见稿中并未予以明确规定。我们也期待在正式稿中能够有一定体现，更加鼓励企业承担起反垄断合规和竞争倡导的社会责任。
2024指南从实体角度提示的重点风险行为
2024指南对《反垄断法》禁止的各项垄断行为和经营者集中申报义务等均进行了合规风险提示，并且相比于2020指南对如何识别和避免实施合规风险行为作出了更为细致的指引，企业的法务或合规人员可以参照适用。此外，2024指南中还引入了大量实际处罚的案件（隐名处理）以及一些贴近商业操作的假设性案例，有利于帮助企业对具体合规风险的理解。
对于严格禁止的高风险行为，2024指南基本上沿袭了《反垄断法》以及总局先前发布的《禁止垄断协议规定》与《禁止滥用市场支配地位行为规定》的体例，进行了列举式的说明，并对其中部分存在合规风险的行为进一步细化，比较典型的高风险行为如下：
- 与竞争者之间：固定或变更商品价格，限制商品生产数量或销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术新设备或者限制开发新技术新产品，联合抵制交易等；
- 与下游经销商之间：固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格等；
- 与其他经营者之间：组织或者帮助其他经营者之间（包括但不限于同行竞争者之间、上游供应商之间、下游经销商之间）达成垄断协议；
- 滥用市场支配地位：限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易、搭售商品或服务，或者在交易时附加其他不合理的交易条件、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等行为。
除此之外，值得注意的是，一些行为虽然目前并未被《反垄断法》或部门规章所明确禁止，但征求意见稿指出该等行为也存在一定的合规风险，并在2020指南的基础上进行了大篇幅地细化，我们着重对该等行为进行梳理：
1. 竞争对手间交换竞争敏感信息存在高合规风险
《反垄断法》严厉禁止竞争对手之间共谋涨价、划分市场或限制产量等核心卡特尔行为，同时《禁止垄断协议规定》明确竞争对手之间不得通过交换敏感信息的方式达成上述行为。然而，竞争对手之间基于业务经营等方面的需求，通常存在一些不可避免的沟通或信息交换，典型的如参加行业协会，在分享信息时应如何保证合规，以及哪些信息属于反垄断执法机构重点关注的“竞争敏感信息”，目前并无法律法规有明确规定。2024指南提示竞争对手间交换敏感信息存在合规风险，并对何为竞争性敏感信息进行了明确。一方面，指南明确企业应当避免通过书信、电子邮件、电话、短信、会议、即时通讯软件、数据、算法、技术以及平台规则等任何明示或者默示形式与竞争者之间交换价格、成本、销量、库存量、交易条件、客户明细、销售范围等竞争性敏感信息，审慎对外公开商品调价、成本等竞争性敏感信息（但已公开披露或者通过公开渠道可获得的信息除外）；另一方面，对于参加行业协会时可能存在与竞争对手共谋的风险，指南提示企业要注意审核会议议程等相关材料，参会过程中做好会议记录、会后核对会议纪要、避免讨论竞争性敏感信息，必要时明确表示退出会议并留存反对意见相关证据。这些提示均使得指南更具可操作性，企业可在内部合规制度中直接借鉴。
2. 避免通过其他手段变相间接实施转售价格限制
实践中，转售价格限制行为存在多种表现形式，最为直接的是通过制定价格表、设定价格下限或区间等方式，但也存在大量间接通过例如对不遵守厂商价格建议的经销商进行处罚、提供奖励等手段变相实现限制转售价格的目的。对于这类变相实施转售价格限制的行为，尽管已有较多相关执法案例，但此前《反垄断法》及其配套规定中并未予以明确规定，本次指南征求意见稿则分别从三个方面提示这些间接方式的合规风险，包括：
- 借助惩罚性措施，包括延迟供货、停止供货、减少供货数量、降低供货品质、取消授权资格、扣减返利、罚款等形式；
- 通过激励性措施，包括返利、折扣、补贴等形式；以及
- 以“建议价”“指导价”为名，实质上限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等。
3. 确保正确履行经营者集中申报义务
2024指南对经营者集中行为合规风险识别也做出了较多篇幅的规定，特别是对于如何认定“抢跑”行为进行了细化。本次指南征求意见稿提示企业对于任何应该进行反垄断申报的投资并购交易，在反垄断执法机构立案审查前或者审查期间应当避免实施可能被认定为提前实施“集中”的行为，例如：
- 提前完成股权登记变更手续；
- 提前参与交易文件中约定的与目标公司的业务合作；
- 提前办理合营企业营业执照；
- 提前以合营企业的名义对外招揽业务、谈判、签订合同；
- 提前与其它合资方或合营企业团队开展交易文件中约定的业务合作；
- 提前交换敏感信息等。
4. 警惕因行政主体滥用行政权力达成垄断协议
与2020指南相比，本次指南征求意见稿明确了行政主体滥用行政权力实施垄断行为时企业可能面临的合规风险，并对企业可能参与到此类行为提供了风险提示。一方面，企业既可能主动、也可能被动地在行政主体的协调、推动下达成垄断协议，无论如何企业都应当避免基于行政主体的要求与竞争对手之间进行协调，或者促使行政主体对企业从事垄断行为予以帮助、纵容或包庇；另一方面，征求意见稿鼓励企业在与行政主体签订合作协议、备忘录等或者收到行政主体要求执行的办法、决定、公告、通知、意见等文件时，注意识别相应文件内容是否可能具有妨碍其他经营者进入相关市场或者对不同经营者实行不平等待遇等排除、限制竞争效果，并及时向行政主体提示风险，必要时向反垄断执法机构反映。
此外，尽管征求意见稿删除了2020指南中关于“经营者因行政主体和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任”的规定，但这并不意味着企业因行政主体滥用行政权力达成垄断协议可以免于承担法律责任。根据《禁止垄断协议规定》第46条的规定，企业因行政主体滥用行政权力达成垄断协议的，按照有关垄断协议和滥用市场支配地位行为的罚则承担相应的法律责任，但“能够证明其受行政主体和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制或者变相强制达成垄断协议的，可以依法从轻或者减轻处罚”。
有关海外商业活动的反垄断合规风险提示
在当今全球化经济格局中，越来越多的中国企业正将视野拓展至海外市场。随着这一战略转变，企业不仅面临着跨文化沟通和市场适应的挑战，还必须应对各司法辖区复杂的法律要求，包括反垄断合规。因此，对于在海外市场寻求增长的中国企业来说，除了确保中国境内的反垄断合规之外，理解并严格遵守所在国的反垄断法是其国际化进程中不可或缺的一部分。2021年11月15日总局就曾发布了《企业境外反垄断合规指引》，引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，增强企业境外经营反垄断合规管理意识，提升境外经营反垄断合规管理水平，防范境外反垄断法律风险。本反垄断合规指南也再次为境外反垄断合规提供了相关指导，包括：
- 就境外反垄断相关法律规定，建议咨询反垄断专业机构的意见。
- 当企业发生重大境外反垄断风险时，反垄断合规管理机构应当及时向企业决策层和高级管理层汇报，组织内部调查，提出风险评估意见和风险应对措施；同时，企业可以通过境外企业和对外投资联络服务平台等渠道向有关政府部门和驻外使领馆报告。
- 对于涉及境外子公司和业务的企业，建议基于国内已有的反垄断合规管理制度，全面补充和加强境外反垄断合规内容，对一般性基本原则、各辖区法律与实践的主要差异进行汇总梳理，发放境外反垄断合规手册，针对各辖区有针对性地制定配合执法机构调查的指引和流程等内部规范，定期为涉及海外业务的员工提供合规培训，并将反垄断合规融入境外业务活动中，有效降低和防范企业境外反垄断合规风险。
此外，对于海外企业在中国以外国家和地区的市场活动，如果对中国市场造成损害的，也有可能受到中国《反垄断法》的规制。本次指南征求意见稿也特别指出，该反垄断合规指南同样适用于在中华人民共和国境外从事经济活动、但其相关经济活动对中国境内市场竞争产生影响的企业。因此，即使海外企业在中国境内并无实体，如其产品或服务供应的地域范围偏向于全球市场且产品会流入中国境内的，其也需要关注中国《反垄断法》及该合规指南下的要求。