1. 背景与概述

2024年6月24日，最高人民法院发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。这是自2012年发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“原《规定》”）以来，最高人民法院对反垄断民事诉讼规则较全面的修订和完善。

本文将重点对《解释》第三章垄断协议章节中提及的基本概念和垄断协议行为相关的具体规则进行评述。《解释》第三章节共计10个具体条款。最高人民法院基于先前的司法实践，在《反垄断法》原则规定的基础上对“垄断协议”类纠纷的多个基本概念和行为规制进一步细化与澄清：

  • 首先，完善相关概念，引入了单一经济实体和代理商的概念；
  • 其次，细化了行为规则：（1）对横向垄断的协同行为和反向支付的认定提供指引，并对横向垄断协议以及协同行为认定中被告提出相应抗辩时所需承担的举证责任予以明确；（2）明确纵向垄断协议既有促进竞争亦有限制竞争的两面性，澄清评估其对于竞争影响的考量因素；（3）明确轴辐协议的行为认定和追责规则；
  • 再次，这一章节还细化规定了互联网平台涉及垄断协议行为的相关规定。

2. 相关概念的明确有助于完善对反垄断法的体系性解读

1. 引入（单一）经济实体概念

单一经济实体这一概念对于垄断协议类行为的认定发挥着重要作用。如果两个以上经营者之间被认定为存在控制关系、构成单一经济实体，则不再被视为各自具有独立意志的法律实体，因而他们之间的协议行为也不再为反垄断法规制。这一概念在域外竞争法中已经长期被适用[1]，在我国反垄断行政执法实践中也已在一定程度上被采纳，但在制度层面一直处于空白状态。此次《解释》第19条第2款通过援引“控制权”标准明确了单一经济实体的概念，即“特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，或者两个以上经营者被同一第三方控制或者施加决定性影响”构成一个经济实体。当然，该规则只是雏形，具体标准仍有广泛的讨论空间，例如该控制权标准是否与经营者集中情形下的控制权标准一致，对持股比例应达到何种高度方可构成单一经济实体，以及如何兼顾不同实体间人员任职、业务关系、财务和利润分配等，都有待进一步观察和丰富[2]。实际上，在过往行政执法案件中，即便是被同一股东分别持股50%的两家企业，也曾被认定为竞争者并因达成横向协议被处罚。这说明单一经济实体规则需要结合更多细致规定和具体案情进行分析[3]。

此外，就适用范围而言，《解释》将单一经济实体的适用场景限定于判断相关经营者是否因构成单一经济实体而不再被视为竞争者，而单一经济实体概念是否可参照适用于纵向垄断协议仍有待释明（更多分析可参见下文第2部分）。实际上，单一经济实体的概念不仅会影响在执法或司法规则下对于多个经营者之间达成的横向或纵向协议是否受到反垄断法制约的判断，其在执法语境下还将影响针对特定违法行为如何确定处罚主体。例如，2021年国家市场监管总局在某医药公司垄断协议案中就认定该医药集团总公司作为责任主体，并将集团的总销售额作为处罚基数，将“不具有独立意志”的不同子公司的行为视同为起到“决策者、实施者和监督者”作用的集团的行为，并以集团应当作为本案的被处罚当事人[4]。因此，单一经济实体概念的具体适用和解读将会对反垄断法下的违法行为认定、违法主体确定和罚款金额计算等产生深远影响。

2. 引入代理商概念

与单一经济实体情况类似，《解释》第23条第1项同样首次从司法解释层面规定了纵向垄断协议中的代理商例外规则，明确经营者与其代理商之间签订的、代理商不承担任何实质性商业或者经营风险的代理协议不构成纵向垄断协议。

尽管“代理商”的概念在我国法律体系中并不陌生[5]，但在《解释》之前，我国反垄断法并未对代理商例外规则作出明确规定，仅《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》对于汽车行业的中间商转售价格限制规定了个案豁免机制。“中间商”通常仅完成交车、收款、开票等交易环节的销售任务且承担非常有限的成本和风险。相比之下，域外反垄断法均较早地明确了代理商例外规则。例如，《欧盟纵向限制指南》规定，代理协议不构成《欧盟运行条约》第101条规定的垄断协议，原因在于本人和代理人之间具有“单一经济实体”的性质，代理人并不构成一个独立的经济实体[6]；日本《反垄断法下关于经销体系和商业行为的指南》规定，企业对仅收取佣金的代理人限制转售价格并不违法，这类代理人主要包括在寄售模式下仅承担储存商品、收集付款义务的被寄售人，以及在生产商和零售商（或用户）直接议价模式下仅承担运输商品、收集付款义务的批发商[7]。

《解释》明确引入“代理商”概念是我国司法领域的一项制度创新，为经营者的业务实践带来了重要的法律指引，但也存在进一步释明的空间。上述提到的汽车业反垄断指南规定“中间商”适用《反垄断法》第20条的个案豁免，因而还需证明对中间商的价格限制不具有严重的反竞争效果并能够使消费者受益，而在《解释》中，人民法院将不予支持基于代理协议承担转售价格维持法律责任的指控，被告无须证明该协议是否具有反竞争效果。；其他司法辖区的代理商例外规则与单一经济实体一脉相承，代理商的判断标准也更为详细，但《解释》仅概括性地提出了“不承担任何实质性商业或者经营风险”的判断标准，这些认定代理商的判断标准都有待通过相关案例予以明确和细化。

3. 对横向垄断协议行为的认定和被告举证责任予以澄清

1. 进一步澄清了其他协同行为的要件与举证责任，特别是澄清横向协议参与者需对论证自身行为独立性承担充分举证责任

根据《反垄断法》相关规定，横向垄断协议不仅包括多个竞争者间直接书面或口头达成的协议，还包括“其他协同行为”。相较于一般横向垄断协议，其他协同行为隐蔽性更高，因而在执法与司法实践中认定企业经营行为构成其他协同行为的难度也更大。因此，《解释》第18条在明确其他协同行为的四大认定要素基础上，对原被告双方的举证责任分配予以进一步厘清。这一规定实质上降低了原告的举证责任，而对被告提出了更高要求。个案中，如果原告已经证明了被告经营者之间具有行为一致性，则只需额外证明被告经营者之间具有意思联络或者对相关市场的市场结构竞争情况加以说明，即可满足初步举证要求，随后被告需要就其“协同行为”存在合理理由进行举证，例如举证证明自己被指控的特定经营行为实乃基于对市场和竞争状况变化等而“独立实施”的相关行为。

上述规定实际上是对我国司法实践的高度凝练。例如，在2022年审结的19家混凝土企业横向垄断协议案中，横向协议参与者之一主张涉案19家混凝土企业的涨价行为并非达成了统一的协议，而是各方独立应对政府治理超载带来的成本增加所致，但是最高人民法院认定上述抗辩未能对行为一致性作出合理解释，包括：（1）没有提供证据证明19家企业之前均存在超载运输情况，以及其提价幅度与增加的平均运输成本幅度相当，（2）19家企业通过微信群持续讨论调价信息、交流执行提价情况，并提出针对客户的应对措施，事后相关企业纷纷提高价格，极可能是共谋的结果[8]。就举证责任的分配而言，最高人民法院在本案中明确，除非经营者（被告）能够合理说明其行为独立性，否则基于不同经营者的行为一致性原则上可以认定经营者达成了横向垄断协议。

由此可见，企业在日常经营中需要注重对商业决策的流程管理，不仅要明确每一次调整价格背后的市场竞争状态和成本费用情况，还应当妥善留存自身独立决策流程和考量因素的相关记录，从而有利于保障自身商业行为的合规性免受质疑或被诉讼的风险。此外，《解释》第24条还单独对算法协同进行了规定，体现了司法机构对互联网领域经营者利用数据、算法、技术、平台规则等手段实施协同行为的关注，这也反过来提示互联网企业在日常经营中加强算法合规。

2. 反向支付及专利和解协议更明确地被纳入反垄断规制，与竞争者达成的和解协议应保持合理审慎

近年来，反向支付问题在多个司法辖区中均引起了广泛的关注和讨论。《解释》第20条对此制定具体规则，充分体现了司法解释对商业发展的及时跟进和对审判实践的高度凝练。

反向支付问题最早伴生于美国Hatch-Waxman法案中的药品专利链接制度。仿制药企业在申请药品上市时需说明是否与既有专利存在冲突并在审查过程中链接原研药企业，这在实践中经常导致原研药企业预先通过高额利益补偿与仿制药企业之间达成不挑战原研药专利或推迟仿制药上市的反向支付协议。此类反向支付协议发生于具有实际或明显潜在竞争关系的仿制药企业和原研药企业之间，可能产生排除、限制竞争效果，因而在境外成为反垄断执法高发风险领域，例如美国的FTC v. Actavis案[9]、欧盟委员会调查灵北医药案[10]等。

目前，我国也已建立起药品专利链接制度，在加强药品专利权保护的同时，也为反向支付协议的产生形成了客观条件。2022年，最高人民法院首次在专利侵权纠纷中明确对反向支付协议应作反垄断审查，并概述了就如何判断反向支付协议是否构成垄断的立场与路径[11]。基于上述司法实践，《解释》明确了反向支付协议被初步认定为构成垄断协议的条件：（1）专利权人给予或承诺给予明显不合理的金钱等利益补偿，并且（2）仿制药申请人承诺不质疑或延迟上市承诺；反之，反向支付协议的当事方可以通过证明利益补偿的正当性来抗辩。由于反向支付可以通过双方和解避免涉案专利实践应用受限，并使双方免于长期高成本的专利诉讼，如果能够证明利益补偿为弥补专利纠纷的合理补偿，则有可能主张和解协议不构成垄断协议。

4. 纵向垄断协议的“双面性”竞争影响考量

《解释》第21条对转售价格限制规定了举证责任分配方式，即对于转售价格限制，与横向垄断协议保持一致，适用违法推定，然后转由被告举证证明协议不具有排除、限制竞争的效果。

值得注意的是，相比于此前发布的征求意见稿[12]，《解释》删除了对于非价格纵向垄断协议的举证责任规定，即原有的由原告举证证明协议具有排除、限制竞争的效果的要求。实际上，针对纵向非价格垄断协议类型案件，截止目前执法领域也尚未发生在不存在转售价格维持行为的情形下认定纵向非价格垄断协议构成独立违法行为的案例。无论是执法机关还是司法机关，目前对于如何认定纵向非价格垄断协议的违法性均仍保持审慎态度。结合最高人民法院在反垄断民事诉讼司法解释新闻发布会上提出的“新司法解释从多个层面努力减轻原告的举证负担和证明难度”[13]，我们理解，现阶段删除对纵向非价格垄断协议举证责任的规定可能涉及到在司法实践中关于非价格纵向垄断协议尚不明确的情况下，避免直接通过司法解释加重原告的举证负担的考虑，为未来配套规则的发布和适用保留一定灵活空间。

进一步地，《解释》第22条从法院裁判的角度对排除、限制竞争效果的证明细化了具体考量因素，充分体现了纵向垄断协议对于市场竞争影响的双面性。具体而言，法院将对纵向垄断协议的排除、限制竞争效果和促进竞争效果予以平衡和综合考量，以被告是否具有显著市场力量作为“初检”，再综合权衡纵向垄断协议的有利竞争效果和不利竞争效果后予以认定。值得关注的是，尽管《解释》就转售价格限制垄断协议纠纷作出了举证责任的规定，但是法院对包括转售价格限制在内的纵向垄断协议做违法性认定时，并未放弃权衡有利竞争效果和不利竞争效果的基本立场。这不仅与《反垄断法》的精神相符，也将为未来诉讼案件中原被告就纵向协议的竞争影响展开充分辩论提供空间。转售价格维持的司法审查态度或将成为对于严格执法监管态势的有益补充。

5. 互联网平台反垄断引入对于最惠国待遇条款的司法规制

《解释》第25条针对平台经营者要求平台内经营者在该平台上销售产品或提供服务的交易条件应当等同或更优于其在其他竞争性平台的交易条件的相关问题作出了规制。

这一问题此前在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中的“纵向垄断协议”章节已有提及，即平台经济领域的最惠国待遇条款既可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位。《解释》进一步明确了最惠国待遇条款构成垄断的不同情形，包括（1）平台经营者与平台内经营者存在竞争关系时可能构成横向垄断协议；（2）不存在竞争关系时可能构成纵向垄断协议，或是组织、帮助其他经营者达成垄断协议；（3）如果原告主张平台经营者滥用市场支配地位，按照《反垄断法》和《电子商务法》相关规定审查；（4）也可能直接以《电子商务法》第35条认定平台构成不合理限制或者附加不合理条件、收取不合理费用的违法行为。由于平台所涉及的最惠国待遇问题在近年来引起更广泛关注，《解释》尝试对此进行回应有利于在未来更好地解决这一问题。此外，与《电子商务法》的衔接也体现了相关法律规定和整体法律体系内在的协调性。

在我国《反垄断法》框架下，最惠国待遇并非明文禁止的行为，目前唯一的案例是国家市场监督管理总局在某互联网企业违法实施经营者集中案处罚决定[14]中，要求该互联网企业没有正当理由不得要求上游版权方给予其优于其他竞争对手的条件。结合发达国家的司法和执法实践[15]，目前既存在将最惠国待遇条款指控或认定为垄断协议的先例[16]，也存在将其指控为滥用市场支配地位的先例[17]。总体而言，除非能证明其是转售价格维持的手段或同时直接构成其他垄断行为，最惠国待遇本身并不会被推定为违法。无论是按照横向垄断协议、纵向垄断协议还是滥用市场支配地位的框架来分析，认定最惠国待遇条款的违法性都需要基于个案情况和具体行业的竞争格局进行效果评估。

6. 轴幅协议的认定与归责

《解释》第26条在《反垄断法》第19条关于“组织”或“实质性帮助”其他经营者达成垄断协议行为（即“轴幅协议”）的原则性规定的基础上，进一步将轴辐协议行为认定和法律责任与民法基础理论相连接，体现了法律解释的体系性和协调性。

首先，《解释》重申了“实质性帮助”的认定标准：“实质性帮助”是“对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为”。《解释》删除了原来草案中“组织”实施垄断协议的认定标准，但考虑到《反垄断法》相关配套规定中已经明确了“组织”的具体表现形式[18]，最高人民法院也已对组织达成轴辐协议的行为作出过判决，因此该修改并不会导致后续司法实践中组织行为认定规则的真空。实践中，为了避免相关司法和执法的反垄断风险，经营者除了在直接与竞争者发生联系时应当保持充分谨慎外，在与上下游供应商和客户沟通获取竞争性敏感信息时也应保持谨慎，避免因交换该等信息而被认为达成垄断协议。

其次，《解释》明确了组织或实质性帮助达成垄断协议的经营者或团体将承担连带责任。《解释》第26条分别将“组织”其他经营者达成垄断协议和为其他经营者达成垄断协议“提供实质性帮助”行为链接到《民法典》下的共同侵权和教唆、帮助侵权，并据此确立了共同（帮助）侵权人的连带责任。其中，就“提供实质性帮助”的情形，如果帮助方能够证明其“不知道且不应当知道”垄断协议的可免于连带责任，但需就此举证证明。

上述规定亦契合了我国近期的司法实践。2024年初，最高人民法院对一起轴辐协议案作出了终审判决，认定：（1）在行为方面，轴幅协议本质上是轮缘经销商之间达成横向垄断协议，对于生产商以轴辐协议的形式组织或帮助经销商达成、实施横向垄断协议，给原告造成损失的情形，可能分别构成共同侵权或帮助侵权行为；（2）在责任承担方面，垄断行为的民事责任主要是一种侵权民事责任，被告的责任承担方式亦应适用关于连带责任的规定[19]。

7. 明确适用垄断协议法定豁免的证明角度

《反垄断法》对于垄断协议采取一般禁止和特殊豁免相结合的规制方式，在经营者达成垄断协议原则上违反反垄断法禁止性规定的前提下，允许经营者依法主张豁免，但经营者需对此承担举证证明责任。《反垄断法》第二十条规定了垄断协议的法定豁免情形，而《解释》第27条针对此项规定进一步明确了在司法审判中，被告就该条款提出豁免抗辩时的证明角度。

根据《解释》第27条，被告应当围绕如下事实组织反驳证据：（1）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需，（2）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果，（3）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，以及（4）消费者能够分享由此产生的利益。该条款的设置在《反垄断法》基础上补充了被告提出豁免抗辩时应当说明被诉垄断协议与效果之间的关系，为被告一方在民事诉讼中提出豁免抗辩保留规则空间。

司法实践中，在垄断协议案件情况下，被告主张豁免并成功的案例相对较少，法院往往需基于垄断协议的反竞争性、严格的豁免条件以及其他多种因素综合考虑。《解释》第27条进一步明确了被告提出豁免主张的举证角度，也体现出法院将垄断协议对市场竞争和消费者利益的影响作为重要考量因素的倾向，为被告抗辩提供了更为清晰的指引。

  1. 例如《欧盟运行条约》第101条规定的垄断协议即不适用于构成“ 单一经济实体”的两个或多个企业之间的协议。 ↑
  2. 更多有关单一经济实体的规则与案例解读，可参考我们此前的文章《从葡萄糖酸钙原料药案看反垄断法下“单一经济体”的认定》。 ↑
  3. 参见国市监价监处罚〔2018〕5号、国市监价监处罚〔2018〕6号行政处罚决定书。 ↑
  4. 参见国市监处（2021）29号行政处罚决定书，载：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html ↑
  5. 《民法典》第七章专门对代理民事法律制度进行了系统性规定，第二十五章亦单独规定了行纪合同。 ↑
  6. 参见《欧盟纵向限制指南》第3.2.1条。 ↑
  7. 参见日本《反垄断法下关于经销体系和商业行为的指南》第1章第2条第（7）款。 ↑
  8. 参见（2022）最高法知行终29号行政判决。 ↑
  9. FTC v. Actavis, Inc.，570 U.S. 136 (2013)，载：https://supreme.justia.com/cases/federal/us/570/136/。 ↑
  10. Lundbeck v Commission，Case T-472/13（2016年9月8日），载：https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=802551E3A0397A8202ADF62EEE0DBC27?text=&docid=183148&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7556111。 ↑
  11. 具体请参见我们的历史文章《反垄断审查范围进一步扩大？最高人民法院对药品专利反向支付协议主动进行反垄断审查》。 ↑
  12. 2022年11月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。 ↑
  13. 参见：https://mp.weixin.qq.com/s/bsTf8DTn2f4B8J2gtCpQtw。 ↑
  14. 参见国市监处〔2021〕67号行政处罚决定，载：https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/art/2023/art_1d034a9f67f54f02b7bb548f74b0f373.html。 ↑
  15. 根据发达国家的司法和执法实践，最惠国待遇条款分为狭义最惠国待遇条款（指平台企业要求平台内经营者给予其的交易条件不得低于现在或将来给予其自营渠道的交易条件）和广义最惠国待遇条款（指平台企业要求平台内经营者给予其的交易条件不得低于现在或将来给予自营渠道以及其他平台的交易条件）。对于广义最惠国待遇条款，尽管美国采取“合理原则”进行判断，但欧盟各国基本上均认为其反竞争效果较强，需要对其采取更加严格的监管态度（例如，英国竞争与市场管理局认为广义最惠国待遇条款属于核心限制）。对比之下，狭义最惠国待遇条款通常是防止平台投入遭遇“搭便车”的必要工具，其所带来的具体竞争效果存在争论，各国对于其是否违法的认定也不尽相同。 ↑
  16. 例如：在美国哥伦比亚特区诉亚马逊最惠国待遇条款案（District of Columbia v Amazon.Com, Inc., No. 22-CV-657）中，哥伦比亚特区在起诉书中指控亚马逊的平台最惠国条款构成横向垄断协议和纵向垄断协议（经修正的起诉书不再区分横向垄断协议和纵向垄断协议，而是认为平台最惠国条款属于违反《华盛顿特区法》第28-4502条的垄断行为），但是由于缺乏事实依据，哥伦比亚特区高级法院并未支持该等指控。在德国联邦卡特尔局调查Booking最惠国待遇条款案（Case B9-121/13）中，德国联邦卡特尔局认为Booking的狭义最惠国待遇条款违反了德国《反限制竞争法》第1节和《欧盟运行条约》第101条第（1）款，对Booking作出了处罚决定。该决定最终得到了德国联邦最高法院的支持。在英国竞争与市场管理局调查BGL集团广义最惠国条款案（Case 50505）中，英国竞争与市场管理局认定当事人ComparetheMarket.com（“CTM”）与房屋保险商签订广义最惠国条款的行为构成了英国1998年《竞争法》第一章以及《欧盟运行条约》第101条所禁止的纵向垄断协议，对CTM作出了处罚决定。该处罚决定后续被英国竞争上诉法庭撤销。 ↑
  17. 例如：在美国哥伦比亚特区诉亚马逊最惠国待遇条款案中，哥伦比亚特区在起诉书中指控亚马逊在美国在线零售市场一直保持市场支配地位，并通过包括平台最惠国条款在内的一系列反竞争行为非法维持其垄断地位并试图实现垄断地位，但是由于缺乏事实依据，哥伦比亚特区高级法院并未支持该等指控。 ↑
  18. 参见2023年4月15日正式实施的《禁止垄断协议规定》第18条第1款。 ↑
  19. 参见（2021）最高法知民终1315号民事判决。 ↑
作者
汪敏