《公平竞争审查条例》出台背景
2024年8月1日，《公平竞争审查条例》（“《条例》”）正式施行 。《条例》首次以行政法规的形式明确要求起草涉及经营者经济活动的政策措施时，起草单位应当依照《条例》规定开展公平竞争审查。通过建立对行政立法和政策制订进行事先审查的方式，《条例》为破除地方保护、防止政府滥用行政权利排除、限制竞争，加快建设全国统一大市场奠定了坚实的制度基础。
值得说明的是，公平竞争审查制度实际上在《条例》颁布之前就已经开始实行了。早在 2016 年6月，国务院就发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（“《意见》”），指出有必要规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，并首次提出建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则，要求地方政府对照逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。其后，市场监管总局等部门于2017年和2021年分别制订并修订了推进这一制度实施的《公平竞争审查制度实施细则》（“《实施细则》”），将行政法规、政府规章、规范性文件、具体政策措施等其他政策性文件纳入公平竞争审查范畴。2022 年 6月，《反垄断法》首次大修正式纳入公平竞争审查制度 ，而这次公布的《条例》首次以行政法规的形式对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，填补了公平竞争审查制度的立法空白，完成了该制度从政策上升为国家重要法律制度的“法治进阶”。在审查范围上，《条例》在《实施细则》基础上进一步将法律和地方性法规也纳入公平竞争审查范围，体现了政府部门“应纳尽纳、应审尽审”，在维护公平竞争市场秩序方面的自我约束、自我监督和带头自觉合规态度。
《条例》颁布后，引起了各领域经营者和投资人的广泛关注。尤其是，《条例》中禁止地方政府制订没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的，涉及给予特定经营者税收优惠或财政补贴的政策措施。尽管2016国务院《意见》中就有类似规定，但随着此次《条例》将公平竞争审查标准和范围细化和立法化，不少企业担心《条例》出台后将对地方政府的招商引资政策造成影响。尤其是中国改革开放以来地方政府以财税优惠为招商引资、尤其是吸引外资的主要抓手，外商投资者也普遍关注《条例》出台后地方政府是否会中止其已承诺的补贴政策，或甚至要求企业返还已发放的补贴。对此，我们对《条例》的规定以及国务院公平竞争审查制度的发展沿革进行了梳理，供各领域经营者和投资人了解公平竞争审查制度的最新动向，并对公平竞争审查制度可能对政府财税补贴政策的影响提出自己的解读，并提供合规建议，供企业参考。
涉及财税优惠政策公平竞争审查的实务问答
1. 何种类型的税收优惠、财政补贴政策会落入公平竞争审查的范畴？企业与地方政府之间签订的含有税收优惠、财政补贴内容的投资协议是否属于公平竞争审查范畴？
根据《条例》规定，任何涉及经营者经济活动的政策措施，在起草时均需要进行公平竞争审查。因此，政府出台任何涉及给予经营者任何形式的财政补贴或税收优惠的政策，均会落入审查范围。
根据《条例》第2条规定，纳入审查范围的政策措施类型包括法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称“政策措施”）。尽管《条例》本身对“具体政策措施”未做明确界定，但自国务院2016年建立公平竞争审查制度起，相关政策规章均明确公平竞争审查范围包括合同等“一事一议”形式的具体政策措施[1]。2024年6月21日国务院新闻办举行国务院政策例行吹风会上，市场监管总局反垄断总监也明确《条例》适用 “一事一议”形式的“具体政策措施”。因此，我们理解，经营者与地方政府之间签订的《投资协议》等合同中涉及财税优惠的条款，也属于公平竞争审查的范畴之内。
2. 哪些财税补贴可能被禁止？是否有例外规定？
《条例》要求起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：
- 给予特定经营者税收优惠；
- 给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；
- 给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠（以上合称“财税优惠”）。
根据该规定，凡是缺乏普适性，给予特定企业的财税优惠，如果没有法律、行政法规或者国务院规定依据，均可能落入被《条例》第10条禁止的财税优惠措施。这些财税优惠措施既包括对某一特定类型企业（例如“外商投资企业”），也包括根据“一事一议”的招商引资政策，针对某特定企业给予的优惠、奖励、补贴或费用。
《条例》禁止的例外规定
《条例》除了通过上述设置政府出台财税优惠政策的“红线”外，也规定了四种允许出台特定财税优惠政策的例外情形：
（一）为维护国家安全和发展利益的；
（二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；
（三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
值得说明的是，即使属于上述情形的政策措施，也不是自动能够适用例外规定的条款，还需要再满足两个条件：一是没有对公平竞争影响更小的替代方案，二是应确定合理的实施期限或者终止条件。起草单位如果要适用例外规定，就需要对有关政策措施公平竞争的影响、实施的条件进行深入分析，选择最合理的方案，并且要有明确的政策终止时间或条件，以将有关政策措施对公平竞争的影响降到最低。
3. 公平竞争审查在实践中是如何实施的？
公平竞争审查制度以政策制定机关自我审查为主，体现了对政府部门在政策制订环节自我约束和反垄断合规要求，《条例》规定开展公平竞争审查，应当按照其审查标准评估相关政策对于公平竞争的影响，听取有关经营者、行业协会商会等利害关系人关于公平竞争影响的意见。涉及社会公众利益的，应当听取社会公众意见。
此次《条例》和之前出台的其他公平竞争审查相关规定，均设置了督察和抽查机制，对于未履行公平竞争审查程序，或者虽然经过审查程序但是流程不规范、审查结论不准确而导致出现违反公平竞争审查制度要求的政策措施，市场监督管理局可以督促起草单位进行整改。对违反公平竞争审查规定的政策措施，任何单位和个人也可以向市场监督管理部门举报。
对于企业而言，在与地方政府签署投资协议前，也应当提高法律意识，对政府拟提供的相关招商引资政策，尤其是涉及财税优惠安排的政策进行合法性审查，确保其行为符合国家法律法规的要求，避免相关条款的有效性存在风险。
4.《公平竞争审查条例》颁布后，是否会对现有的财税优惠政策造成影响？
《条例》本身着眼于对政府部门起草新政策措施时开展自我公平竞争审查搭建制度框架，其中并未规定对存量政策措施的处理意见。但《条例》生效后，各级政府部门对于现行有效的财税优惠政策，可能需要对照《条例》规定进行清理和修改，确保其实施的财税优惠政策符合《条例》的公平竞争标准。
事实上，早在2016年国务院《意见》在提出建立公平竞争审查制度的同时，就规定了存量政策的处理原则，要求各级人民政府及所属部门应按照 “谁制定、谁清理”的原则，对现行政策措施区分不同情况，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。市场监管总局在2019年底和2023年中两次牵头发文[2]，组织各级人民政府及相关部门分别对2019年12月31日前和2022年12月31日前制定的涉及经营主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施进行集中清理。
尤其是针对财税优惠政策，除公平竞争审查外，今年起全国审计工作会议和税务工作会议也将治理“税收洼地”问题，查处违规返税等地方违规招商引资中的涉税问题作为今年的工作重点。《条例》出台前，国务院办公厅也发布《关于规范招商引资行为促进招商引资高质量发展的若干措施》，要求对各地的招商引资行为，尤其是地方性优惠政策进行规范。
本次《条例》作为对公平竞争审查制度的全面升级，将成为国家全面清理规范地方财税优惠政策的“组合拳”之一，进一步推动政府部门对存量财税优惠政策的清理。一方面，《条例》首次以行政法规的形式完成了公平竞争审查制度法律层级的跨越，解决了此前这项制度之前存在法律位阶不高、约束力不强、地方工作进展不平衡、制度落实不到位、公平竞争审查把关不严的问题，为政府部门适用《条例》进行存量政策清理提供了更加完备的制度保障；另一方面，《条例》对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，审查范围更加全面、审查机制更加健全、审查标准更加优化，为政府部门的审查提供了更加明确的制度指引。因此，作为公平竞争审查制度发展的新契机，政府部门后续可能在《条例》的基础上继续强化公平竞争审查制度的执行，并加强对存量财税优惠政策的清理和审查。这一审查趋势在当前实践中已初现端倪，例如，8月16日，包头市市场监管局反不正当竞争与反垄断局发布新闻，称包头市公平竞争审查工作局际联席会议办公室对该市四地区政府违反2021年《实施细则》有关规定，制定的优惠政策或与企业签订招商引资协议存在以财政扶持、奖补等方式向企业返还税收和非税收入的违规行为， 进行约谈[3]。
此外，已出台的财税优惠政策，无论是否经过公平竞争审查，均可能因为构成排除、限制竞争的行政垄断行为受到《反垄断法》规制，从而被要求废止。《反垄断法（2022修订）》第四十条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。”因此，地方政府通过协议方式给予特定企业的财税优惠政策，导致影响生产经营成本的内容，排除、限制竞争的，可能因为违反《反垄断法》而被责令改正并要求废除相关政策。例如2021年9-10月，山东省市场监管局对淄博市张店区人民政府办公室滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查，认为其通过印发《关于支持张店农村商业银行改革发展工作的指导意见》，以张店农村商业银行2017-2019三年区级税收平均数为基数，对张店农村商业银行未来3年内新增税收的区级留成部分进行同额返还的政策违反了《反垄断法》，构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。调查期间，淄博市张店区人民政府办公室主动采取措施进行整改，及时废止了该通知。
5. 如地方政府对现有财税优惠政策进行清理，企业与政府已签署合同中约定的财税优惠条款被废除或被认定无效，地方政府要求企业返还已兑现财税优惠的风险有多高？
尽管企业与政府已签署合同中约定的财税优惠条款作为“具体政策措施”的一种，也落入公平竞争审查范围，理论上存在被清理甚至被废除的可能，但是结合国务院相关规定及历史操作，我们判断《条例》出台后国家大规模清理废除企业与政府已签署合同中约定的财税优惠条款并要求企业返还已兑现优惠的风险较小。主要原因是：
- 长期以来财税优惠是地方政府招商引资的主要手段，如果“一刀切”地对照公平竞争审查标准清理既存涉及财税优惠条款的企业与政府间协议或返还已兑现优惠，将会对市场带来重大影响，并极大影响企业对地方政府的信任和信心。2016年国务院发布的《意见》曾对妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策的处理原则做出了规定，要求“破立结合，在规范增量政策的同时，坚持分类处理、不溯及既往，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策”，并规定“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。可以看出，国务院在公平竞争审查制度建立之初，就在处理通过合同方式给予企业的优惠政策上给予地方政府更大灵活性，体现了保护企业合理信赖利益、实现政策平稳过渡、避免对市场造成重大影响的政策精神。
- 根据上述国务院精神，在过往市场监管总局牵头的公平竞争审查抽查和存量政策清理过程中，我们并未看到针对企业与政府已签署合同中约定的财税优惠政策的大规模清理活动。《条例》颁布后国务院政策例行吹风会和相关新闻发布会中，也未释放任何未来公平竞争审查工作要加强清理企业与政府已签署合同中约定的财税优惠政策的政策信号。
尽管如此，在今年重点规范财税优惠政策的政策背景下，不排除公平竞争审查制度可能成为财税规定以外、地方政府在个案中治理违规发放财税补贴或财政返还的手段之一，要求对照公平竞争审查标准，对已签订的招商引资协议进行“回头看”审查。但是结合前述国务院政策精神，在适用公平竞争审查制度对存量政策进行清理时，如果相关政策被认定违反公平竞争原则也无法适用例外规定而需要被取消，企业可要求一定过渡期以进行缓冲。而对于已兑现的优惠政策，企业应该可以主张不用返还。
6. 如果企业与地方政府已签订合同中的财税优惠条款遭遇公平竞争审查或被清理，企业可以提出哪些抗辩或主张？
如果企业与地方政府已签订合同中的财税优惠条款遭遇公平竞争审查或清理，企业可考虑的抗辩或主张包括：
- 主张相关财税优惠条款不属于公平竞争审查制度中禁止的情形。例如，优惠政策无差别适用于某一行业而非特定经营者，或尽管财税优惠政策是针对特定经营者提出，但是由于涉及创新型产品，该经营者所处领域尚不存在有效竞争，因此相关财税优惠条款不会排除、限制市场竞争。
- 主张相关财税优惠条款即使具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合例外规定（例如为维护国家安全和发展利益的、促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的）。
- 如果相关合同在2015年以前签订，根据国务院2015年5月10日《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号）规定，“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往，”企业可主张该政策已由国务院国发[2015]25号确认效力，因此不适用公平竞争审查制度中相关禁止性条款。
- 对于可能存在排除、限制竞争效果且无法适用例外规定，如前所述，企业可主张根据2016年国务院《意见》相关规定，为优惠政策设定一定过渡期。对于政府已兑现的优惠，企业可主张不予返还。
涉及财税补贴政策公平竞争审查的合规启示
公平竞争审查制度已实施多年，审查标准日益完善、制度保障不断强化，而随着《条例》的出台，各地政府部门未来可能更加严格地实施公平竞争审查。对于企业而言，及时根据所获得的优惠政策的实际情况进行风险评估和政策咨询，并积极应对存在被进行公平竞争审查或清理的风险十分重要。基于此，我们从以下几个方面为企业有效应对《条例》出台后的公平竞争审查制度的适用提供了相应的合规建议：
- 企业应当密切关注公平竞争审查的制度发展和政府部门清理财税优惠政策的监管趋势，及时评估因政策变化对企业未来可享受的财税优惠的影响。若对财税优惠政策的有效性存有疑问，可以向相关政府部门进行咨询或通过外部律师进行商谈；
- 对于企业与地方政府已经签署并仍在继续适用的包含财税优惠政策的合同文件，企业应当对照《条例》规定进行自评，并可向地方政府了解关于合同条款有效性的相关政策，评估后续受到相关政府公平竞争评估的潜在风险；
- 若企业与地方政府已签署合同中约定的财税优惠条款被要求进行公平竞争评估，企业应当及时利用公平竞争审查制度的相关规定进行抗辩，以尽可能维护企业的正当权益；
- 未来在与地方政府签署新的投资协议时，企业应对相关政策进行合法性审查，必要时应当及时引入外部律师对其是否可能落入公平竞争审查的范围进行评估；
- 企业若认为其因为政府某些政策导致受到不公平对待、被非法攫取竞争优势，还可以以公平竞争审查制度为武器，通过举报等方式及时维护自己的合法权益。目前市场监管总局已公布公平竞争审查举报受理方式[4]，并正在就《公平竞争审查举报处理工作规则》草案公开征求意见，未来将进一步提高公平竞争审查举报处理流程的规范化和透明度。
- 2021年经修订的《实施细则》明确具体政策措施包括“一事一议”形式的具体措施。此外2016年国务院发布的《意见》中也对“以合同协议等形式给予企业的优惠政策的处理”给予指导意见，可见通过合同协议形式约定的政府财税优惠安排自公平竞争审查制度构建之初已经成为其审查监管的应有之义。 ↑
- 2019年12月25日，市场监管总局等四部门发布《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（“2019年《集中清理通知》”）要求对2019年12月31日前制定的规章、规范性文件和其他政策措施进行集中审查清理，标志着对妨碍公平竞争政策的第一次集中清理工作正式开展。2023年6月市场监管总局等部门再次发布《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（“2023年《集中清理通知》”），针对2022年12月31日前制定，现行有效的涉及经营主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施开展了第二次集中清理工作。 ↑
- 内蒙古经济网8月20日新闻：http://www.nmgsb.com.cn/system/mengshi/2024/0R0164552024.html。 ↑
- 参见：https://www.gov.cn/lianbo/bumen/202408/content_6965762.htm#:~:text=%E4%B8%80%E3%80%81%E7%94%B5%E8%AF%9D%EF%BC%9A010-88651957,%40samr.gov.cn%E3%80%82。 ↑