2024年12月25日，全国人大常委会官方公布了第一次审议后的《反不正当竞争法》（修订草案）（“《修订草案》”），面向社会公开征求意见。继2022年11月22日国家市场监督管理总局发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“2022修订草案”）后，本次《修订草案》进一步考虑了市场竞争发展的新环境、新变化，并接纳吸收了近两年来理论和实务界对2022修订草案的意见和建议。
方达合规与政府监管团队将通过系列文章，详细解读《修订草案》相关条款的修订，并结合我们对反不正当竞争执法、司法实践的跟踪观察以及我们的实务经验，深入评析这些重大修订背后的原因和理念。本文为系列文章的第一篇，聚焦于广受关注的网络不正当竞争及滥用优势地位相关条款，详细介绍本次主要修订的内容以及对企业合规可能产生的影响。
细化“互联网专条”，新增两类网络不正当竞争行为
现行《反不正当竞争法》（“现行《反法》”）第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
该条是广为熟知的“互联网专条”，是此前约束数字经济领域反不正当竞争行为的重要法律基础，但随着我国数字经济高速发展、信息技术创新迭代，出现了具有更强隐蔽性的利用网络的不正当竞争行为，对法律规制提出了更多要求。2022修订草案曾对“互联网专条”进行扩充和细化，以独立条款的形式详细规定了某些新型网络不正当竞争行为；2024年5月6日，国家市场监管总局发布的《网络反不正当竞争暂行规定》（“《暂行规定》”）同样以多个条款扩充“互联网专条”，首次针对某些新型网络不正当竞争行为规定了认定标准。
本次《修订草案》第13条对现行《反法》第12条进行了细化，但相比于2022修订草案对涉及“互联网专条”的新型网络不正当竞争行为进行的大幅扩充，进行了适当的减缩同时也有较强的针对性，体现了立法层面较高的克制性。本次《修订草案》的主要亮点包括：
1. 扩展了法律适用的前提
现行“互联网专条”对于认定网络不正当竞争行为明确了适用前提，即利用“技术手段”从事网络不正当竞争行为，但这一规定显然无法容纳当前数字经济领域中层出不穷的各种新手段。对此，《修订草案》明确将技术手段进一步扩展到“数据和算法、技术、平台规则等”更多符合现状的内容，并采取了兜底式立法语言保留了其他手段的解释空间，从而能够将更多的网络不正当竞争行为纳入监管的范围。
特别是，《修订草案》将对数字经济领域的规制范围上升到了“平台规则”层面，能够涵盖近年来频发的平台企业利用其平台规则损害平台内商家的利益，以及平台内商家利用平台规则实施某些“钻空子”的不正当竞争行为，从而能够规制更加丰富的现实场景。
此外，《修订草案》总则第6条也新增要求“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为”，对平台规则的合规性赋予了更高要求，对平台经营者的平台治理责任提出了更高的要求。
2. 新增两类网络不正当竞争行为
在现行《反法》明确列举的流量劫持（第12条第一款）、恶意干扰（第12条第二款）和恶意不兼容（第12条第三款）三类行为的基础上，《修订草案》进一步在“互联网专条”项下新增了两类新型网络不正当竞争行为：一是违规数据爬取；二是利用平台规则实施恶意交易。相比于2022修订草案以多个独立条款详细规定了大数据杀熟等新型网络不正当竞争行为，并在“互联网专条”项下新增一类恶意屏蔽的网络不正当竞争行为，本次《修订草案》体现了较为审慎和务实的立法原则。
一是未保留大数据杀熟、恶意屏蔽行为。《修订草案》的调整可能与目前理论与实务界对这两类行为在监管标准设定和违法行为认定的难度方面的争议有关，其能否在作为上位法的《反法》层面完成“入法”还有待实践检验和理论完善，但无论如何，这些未被保留的新型网络不正当竞争行为也可以通过此前已经出台的《暂行规定》纳入反不正当竞争监管体系之下，通过《暂行规定》予以规制并可以后续进一步观察其适用情况，未来也不排除基于此从《反不正当竞争法》层面进行更加成熟和完善的立法调整。
二是保留但大幅修改违规数据爬取、恶意交易行为。相比于2022修订草案设立单独的条款，《修订草案》将这两类行为纳入了“互联网专条”项下，从而对其认定必须满足“互联网专条”的适用手段（如前述提到的数据和算法、技术、平台规则等手段），在一定程度上增加了这两类行为的认定前提条件。此外，对于这两类新型网络不正当竞争行为，《修订草案》整体上摒弃了2022修订草案中具体表现形式的详细列举，转而采用了高度概括性的语言，较好地保证了“法律”层级所需的稳定性和适应性：
- 违规数据爬取：《修订草案》目前仅明确保留了一种数据爬取的行为类型，即“以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据”，删除了2022修订草案中规定的两项与司法实践中确立的“实质性替代”认定标准相关的行为类型以及涉及违反诚实信用和商业道德获取数据的行为类型，体现了立法对于将数据获取认定为不正当竞争行为的审慎。毕竟数字经济的发展离不开数据的自由流动和充分利用，而单纯的获取数据行为并不必然违法，如果过度保护平台企业的数据控制权，反而可能会影响其他平台企业、数字初创公司等市场主体的竞争和创新。因此，对数据爬取行为的违法认定或许在“法律”层级还需保持谨慎。
何为“实质性替代”？
实质性替代是数据逐渐衍生为具有价值的产品的发展过程中，针对数据产品的竞争所产生不正当竞争诉讼纠纷，由法院在审理案件过程中逐渐确立的一项违法认定标准，即“利用他人网站的信息不得造成对该网站的市场替代”。
典型案例是大众点评/百度案（2016）：该案涉及百度公司运营的百度地图和百度知道使用了大量来自汉涛公司运营的大众点评中的用户点评等信息，因此大众点评起诉百度存在不正当竞争行为。二审法院在认定百度公司的行为是否具有不正当性时提出百度公司本应遵循“最少、必要”的原则，但其却“超过必要限度”“大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害”，最终认定百度公司的行为构成不正当竞争。
- 恶意交易行为：《修订草案》未再明确列出2022修订草案中详细规定的反向刷单、恶拍不买、批量退货等行为类型，而是直接提炼出“恶意交易”一词，尽管其概念相对模糊，但是基于《暂行规定》中已经明确列举了这些恶意交易的行为类型，因此在当前反不正当竞争监管框架下也能够受到明确规制，同时在上位法层面保留了未来更多新型恶意交易行为的适用空间。不过，未来执法实践中对于其他新型“恶意交易”的性质如何认定，仍有待观察。
规范“内卷式竞争”，新增关于平台强制商家低于成本价销售
《修订草案》第14条规定禁止平台企业强制平台内商家低于成本价销售，相比于在现行《反法》和2022修订草案而言属于全新的条款，可能与平台企业之间频繁出现各种“价格战”有关。近两年来，备受争议的网约车行业“一口价”模式开始受到整顿和规范，其他例如网络零售行业“补贴价”等新花样则层出不穷。良性价格战对于商家和消费者而言都具有实质利益，而一旦呈现出恶性的发展趋势，则可能严重危害商家利益甚至影响其生存发展。对此，2024年中央经济工作会议中首次重点提及的“内卷式竞争”，要求整治这一过度竞争、资源浪费且效率低下、创新乏力的不良现象。[1]
目前《修订草案》第14条的规定较为简洁，其主要内容为“平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱公平竞争秩序”，涉及到平台企业利用平台规则对其平台内商家实施的与价格有关的不正当竞争行为。该条款的要点包括：
- 区别于传统低价倾销行为：传统的低价倾销行为在现行《价格法》和1993 年版《反不正当竞争法》都有过明确规定，但其强调的是具有竞争关系的经营者之间的低价竞争行为，本次《修订草案》与之不同，规制的是平台企业对平台内商家的不正当限制行为，并且未规定如销售季节性商品、季节性降价等例外情形，体现了对数字经济领域特定不正当竞争行为形式的特殊规制。
- 跳出“互联网专条”的规制范围：第14条虽然同样专门针对数字经济领域，但并未在“互联网专条”项下，而是作为一种独立的不正当竞争行为类型予以规制，从而免于对“互联网专条”的前提手段和行为危害后果（即“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”）的认定，一定程度上降低了相关行为的认定难度，体现了对平台领域恶意内卷竞争的高度重视以及对平台内商家合法利益的充分保护。
聚焦“相对优势地位”，规制大型企业滥用优势侵害中小企业权益
2022修订草案曾将2017 年完成《反法》修订时未最终采纳的“相对优势地位”重新拉回了监管视野，通过将《反垄断法》下所禁止的部分滥用行为纳入反不正当竞争监管之下予以调整，对于未达市场支配地位的企业从事相关市场行为提出了合规要求。但这一修订引发了诸多争议，例如利用相对优势地位标准本身的模糊性可能导致《反法》成为执法机构绕过《反垄断法》的严格标准进行过度监管的工具。
本次《修订草案》第15条虽然继续保留了“相对优势地位”条款，但显然充分考虑了社会各界对2022修订草案的相关规定的担忧和意见，将2022年修订草案“相对优势地位”条款的规制范围进行了适当的聚焦和限缩，体现了较为审慎、谦抑的立法态度。目前第15条的主要内容为“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任，强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序”，其要点包括：
- 聚焦相对优势地位的主体：相比于2022修订草案中广泛规定的“具有相对优势地位的经营者”，《修订草案》直接将主体范围聚焦到“大型企业”，因而其优势地位也是相对于“中小企业”而言的，法律监管视角从笼统的行业经营者滥用相对优势地位行为直击大型企业滥用优势地位对其产业链上下游中小经营者的各种限制行为。不过，对于大型企业如何认定《修订草案》并未予以明确，例如能否直接参考《统计上大中小微型企业划分办法》，市场地位的强弱有时并不完全取决于员工人数或者收入水平（例如某些头部主播、UP主可能也具有很强的商业谈判力），因此这一条款在实践中可能仍然需要执法和司法过程中进一步进行解释。
- 限缩滥用行为的类型：相比于2022修订草案中明确列举的二选一、限定交易、附加不合理交易条件、搭售以及流量分配等其他不合理限制等具体行为类型，《修订草案》则更加聚焦于“明显不合理”的与付款有关的交易条件以及强制排他安排，体现了对大型企业与中小企业之间公平交易的关注。此外，尽管该条款并未直接针对平台企业，但“大型企业”的概念本身就未将平台企业排除在外，某种程度上仍然对平台企业的竞争合规提出了要求，特别是在能够认定平台企业相对于平台内商家具有优势地位的情况下，二选一或其他不合理交易条件均可能落入反不正当竞争的监管范围。
进一步提升罚款、增加违法后果，企业将面临更高违法成本
《修订草案》还从多个方面加重了上述不正当竞争行为的法律后果，提高了企业实施不正当竞争行为的违法成本。主要包括：
- 提高行政罚款金额：相比于现行《反法》针对“互联网专条”设立的行政处罚金额，《修订草案》的罚款上限最高从当前法规中的300万元提升至500万元，提高了将近一倍，极大增加了反不正当竞争监管的行政执法威慑力。
- 新增没收违法所得：《修订草案》单独增加了关于没收违法所得的规定，与《反垄断法》中没收违法所得的违法后果形成了较好的协调统一。没收违法所得可以适用于上述平台企业和大型企业的不正当竞争违法行为，极大地丰富了执法手段，也加大了对不正当竞争行为的惩治力度，提高了企业的违法成本。
监管范围拓展到域外不正当竞争行为
《修订草案》附则中还新增了第45条扩大反不正当竞争监管的域外适用效力，用于规制针对域外不正当竞争行为扰乱了中国境内市场竞争秩序或损害境内经营者合法权益的条款。
对于境内企业在境外实施不正当竞争行为影响到境内市场的竞争秩序，在反不正当竞争监管实践中早有出现。例如2023年12月，成都中院审理判决了某视频软件公司诉某科技公司一案，涉案的不正当竞争行为是：某科技公司所运营的翻墙软件协助境外用户绕过某视频软件公司为版权保护设置的IP地址限制，从而可以在国外不当使用某视频软件公司仅为境内用户提供的流媒体服务，尽管使用该翻墙软件的用户处于国外，该不当竞争行为仍然影响到了该某视频软件公司的运营成本及中国境内的市场竞争，特别是由于某科技公司本身注册在中国，因此原被告对于管辖问题并未出现异议。
相比之下，第45条的域外适用效力对于规制境外企业在境外实施不正当竞争行为影响到境内市场的竞争为相关企业提供了更有效的保护。例如，近几年出现了如境外企业对中国企业进行仿冒混淆等不正当竞争行为，对于这些外国企业在境外实施的影响中国境内市场竞争的行为是否能够受到反不正当竞争监管的问题，本条款的出台可能为此类域外不正当竞争行为的解决提出了一个新的思考路径。但中国的执法和司法机关如何针对境外企业进行调查、执法和执行，仍有待进一步观察。
企业合规提示
整体而言，《修订草案》延续了2022修订草案对数字经济领域的重点关注，从明确平台竞争合规基本原则、新增不正当竞争行为类型、提高企业违法成本等多个方面增加平台责任，并在多个方面对《反垄断法》对市场竞争秩序的监管形成了有益补充。对此，建议平台企业：
- 加强对平台规则的合法性和有效性的评估，并适当关注平台内经营者之间的竞争问题；
- 在开展数据相关业务时，及时关注数据来源、获取手段和使用方式的正当性，避免不当取得、使用了其他经营者的数据；
- 关注与平台内商家或其他平台内交易相对方的交易条件，特别是在商业谈判过程中各方的交易力量对比，降低可能被认定为滥用优势地位的风险；
- 可以适当结合资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的因素，预先评估被认定为“大型企业”的可能性，提高实施商业行为的可预期性。
对于其他非平台企业，在通过各种形式参与到数字经济领域中时，也应当注意其自身业务经营的合规性，避免实施各种网络不正当竞争行为；某些具有一定行业影响力或知名度的企业，也应该适时评估其是否具有被认定为构成“大型企业”的可能，并在与产业链上下游企业的交易过程中对交易条件的合规性等予以关注。
此外，随着反不正当竞争法相关法律法规的完善，其与现有《反垄断法》、《电子商务法》、《价格法》等规定所规制的行为存在一定的竞合。尽管依据《行政处罚法》，同一行为被多主体依据不同法律法规进行多次行政处罚的可能性较小，但是在市场监管体系下，多个执法部门可能会针对同一行为联合执法，使相关行为的违法风险提高。由于反不正当竞争相关法律法规下无须证明“滥用”行为的标准，因此比较容易成为消费者和竞争对手的“武器”，从而引发执法机关的调查或引发民事诉讼纠纷。整体而言，企业在反不正当竞争监管体制下需要重点关注行为的“正当性”与“合理性”，特别是对于潜在风险行为，建议从行为的频次和持续时间、行为影响的地域和时间范围、对其他经营者产品/服务的影响、对最终用户的利益或体验/满意度的影响、有无不正当利益等多个方面进行预先风险排查，从而增加对于行为合规风险的管控预期。