2024年8月16日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）发布《违反〈中华人民共和国反垄断法〉实施经营者集中行政处罚裁量权基准（征求意见稿）》（ “《征求意见稿》”），广泛征求社会各界意见。《征求意见稿》作为中国反垄断执法机构首次发布的针对特定垄断行为的专项行政处罚裁量基准，明确了违法实施经营者集中案件行政处罚裁量的依据、步骤、阶次、考量情节和因素等。
2022年对《反垄断法》的修订显著提升了对违法实施经营者集中行为的处罚标准。根据修订内容，反垄断执法机构对于不具有排除或限制竞争效果的违法实施经营者集中行为，其罚款上限从50万元提升至500万元。对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行为，罚款上限更是提高至企业上一年度销售额的10%。对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还可以在罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。这一调整，将高额罚款的风险明确化，促使经营者必须严格遵守反垄断法规，以避免潜在的重大经济损失。面对可能的高额罚款，经营者亟需明确违法成本，以便更好地评估风险和制定合规策略。《征求意见稿》的出台，正是为了回应这一需求，确保反垄断执法的一致性和透明度，为经营者提供了一个公平和可预测的执法环境。
本文将简要分析《征求意见稿》的主要内容，帮助企业理解新的法律框架下的风险与合规要求。
明确了违法实施经营者集中的具体情形
《征求意见稿》第2条对《反垄断法》所规制的违法实施经营者集中情形进行了明确，细分为以下四类情形：
- 经营者集中达到申报标准，但未依法事先申报实施经营者集中的：未依法申报经营者集中是最为常见的一类违法实施经营者集中情形。随着企业反垄断合规意识的增强，大多数企业能够在交易前主动评估其是否触发了经营者集中的申报要求。在进行这一评估过程中，企业需特别关注可能导致对申报义务的误判的风险点：
- 错误计算营业额：在计算经营者集中的营业额时，常见的错误包括仅以申报方单体而非整个集团为单位进行计算，或仅基于与交易直接相关的业务营业额来评估是否达到申报标准。这种做法可能导致对营业额标准的误判。
- 少数股权的误区：另一个常见误区是认为取得少数股权就无需进行经营者集中申报。然而，历史执法案例表明，即便取得的是少数股权，如果实际上获得了控制权，也构成违法需要进行申报的经营者集中。例如2022年上海幻电信息科技有限公司收购成都艾尔平方文化传播有限公司股权未依法申报案（上海幻电取得艾尔平方7.32%的股权）、2022年腾讯控股有限公司收购北京龙合田玉影视文化有限公司股权未依法申报案（腾讯控股取得龙合田玉10%的股权）。
- 通过合同取得控制权的误判：对于通过合同安排取得控制权的情况，一些企业可能错误地认为这不属于经营者集中，因而无需申报。实际上，控制权的取得可以通过多种合同形式实现，例如，比较常见的有托管协议、强制性可转换债券、表决权/提名权/提案权委托、修改合资合同或章程、一致行动协议、放弃表决权承诺、以及股份委托等。例如，在2021年中山乐兴企业管理咨询有限企业通过合同取得深圳索菱控制权未依法申报案中，中山乐兴通过与深圳索菱原控股股东签订协议约定该股东放弃表决权（中山乐兴实际成为单一表决权最大的股东）以及中山乐兴委派董事、高管等方式取得了控制权，市监总局据此认定该交易构成经营者集中。
- 分步骤交易的申报时点问题：在分步骤实施的交易中，对不同步骤是否构成一个“一揽子交易”的判断不准确，可能导致未在第一步完成前进行申报，从而违反法律规定。例如，在2017年佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社股权未依法申报案中，反垄断执法机构认定该交易的两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权先行后续、不可分割的组成部分，而交易方在申报前实施完毕步骤一构成了未依法申报实施集中。
- 经营者集中未达申报标准但会引发竞争关注、未按总局要求申报：2022年《反垄断法》的修订首次在立法层面强调了反垄断执法机构对于未达到申报标准但可能引发竞争关注的交易具有审查权。2023年出现了第一起未达申报标准自愿申报获得附条件批准的案件——先声药业有限公司收购北京托毕西药业有限公司股权案。该案中，市监总局认定集中后实体在中国境内巴曲酶原料药销售市场具有市场支配地位，集中后实体可能实施原料封锁，将对下游中国巴曲酶注射液市场产生排除、限制竞争效果。因此，对于涉及较大规模企业的交易，即便未触及经营者集中的申报门槛，企业在交易筹划阶段也应全面评估交易对市场竞争的潜在影响，这包括但不限于交易方在相关市场的份额、市场集中度以及市场封锁效应等因素。对于可能引起竞争关注的交易，交易方应考虑反垄断执法机构可能会要求进行经营者集中申报的可能性。这有助于企业规避因违法实施经营者集中而带来的法律风险。
- 经营者集中申报后，未经批准实施经营者集中的：该等提前实施集中的行为通常被称为“抢跑”（Gun-jumping）。根据《经营者集中审查规定》第8条的规定，在获得经营者集中批准前实施下述行为均存在被认定为“抢跑”的可能性：完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。
- 违反附条件集中或禁止集中审查决定：当反垄断执法机构对经营者集中附加限制性条件予以批准，或直接禁止某项经营者集中时，经营者应当严格履行审查决定规定的义务，否则可能将承担相应的法律责任。特别需要强调的是，《征求意见稿》第13条规定，经营者违反禁止经营者集中的审查决定实施集中的，将被直接处以上一年度销售额10%的罚款。
明确了违法实施经营者集中的行政处罚对象
《征求意见稿》第4条按照合并方式和其他方式的经营者集中，区分了处罚对象。就合并方式实施的经营者集中，合并各方均为处罚对象；就其他情形，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为处罚对象。
值得注意的是，2023年《经营者集中反垄断合规指引》第6条提出，申报义务人没有依法履行申报义务导致违法实施集中的，申报义务人承担相应法律责任。虽然在实践中，申报义务人通常与《征求意见稿》所指的行政处罚对象相一致，但《征求意见稿》并未直接将行政处罚对象定义为申报义务人，而是使用了“经营者”这一更为宽泛的术语，可能是为了在实际执法中为选定处罚对象提供更大的灵活性。
考虑到《反垄断法》修订后对违法实施经营者集中的处罚力度大幅提高，最高可达上一年度销售额10%的五倍，明确被处罚主体的确定方式变得尤为关键。例如，《征求意见稿》尚未明确指出被处罚的主体应是交易协议的签署方还是最终控制人。若为后者，违法成本将显著增加。执法实践中，被处罚主体的确定呈现出多样化特征，可能包括直接参与交易、签署交易文件的实体（包括为实施经营者集中而设立的特殊目的公司），或是这些实体的母公司或其他上游控制方。例如：
- 交易文件的签署方是最为常见的未依法申报案件处罚对象。在大多数未依法申报的案件中，签署交易文件的实体（通常也是申报义务人）被作为行政处罚对象。
- 实施经营者集中设立的特殊目的公司通常不会作为未依法申报的行政处罚对象（该等实体通常也并非申报义务人）。例如，在2022年腾讯控股有限公司收购速波赛尔有限公司股权案中，签订股份购买协议的收购方为特殊目的公司Inari S.à.r.l，而处罚对象则为该特殊目的公司的控制方腾讯控股有限公司。
- 即便直接交易方并非特殊目的公司，行政处罚对象也可能追溯至对其有控制权的公司。例如，在2022年腾讯控股有限公司收购厦门自娱自乐文化传媒有限公司股权案，签订《增资协议》的收购方为深圳市腾讯创业基地发展有限公司。基于公开渠道信息，该公司于2015年成立，理解并非为该次交易设立的特殊目的公司，而该次未依法申报经营者集中的处罚对象依然为其控制方腾讯控股有限公司。
此外，《征求意见稿》尚未对一些实践中常见的处罚主体确定问题提供明确指导。例如，两方新设合营企业的交易架构设计为两步，第一步由一方先设立一个全资子公司，第二步为另一方收购该全资子公司的部分股权，双方形成对合营企业的共同控制。如果简单地按照《征求意见稿》的规定来看，行政处罚对象应当为第二步获得共同控制的合营方，而不包括在第一步设立全资子公司的一方。但是这样的方式忽略了交易的整体性，可能导致处罚结果的不均衡。期待正式稿能够对此类问题提供更明确的指导。
明确了违法实施不具有排除、限制竞争效果的经营者集中的处罚裁量
针对不具有排除或限制竞争效果的违法经营者集中，主要的行政处罚手段为罚款。确定此类违法实施经营者集中的罚款金额需遵循三个步骤：（1）确定初步罚款数额；以及（2）确定是否有“上调”或者“下调”的情形，据此确定最终罚款的金额。
1. 确定初步罚款数额
基于是否涉及从轻或从重情形，初步罚款数额分为四档：250万元（无从轻或从重情形，或同时存在从轻和从重情形）、100万元（存在从轻情形）、400万元（存在从重情形）。
2. 考虑从轻或从重情形：
在初步罚款数额的基础之上，进一步评估是否具有基于《行政处罚法》以及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》确定的从轻或从重的情形。具体而言：
- 从轻情形：经营者在反垄断执法机构发现前主动报告违法事实的、立案后立即采取措施停止实施或消除反竞争效果[1]、受他人胁迫或者诱骗违法实施等；
- 从重情形：经营者教唆、胁迫、诱骗他人违法实施经营者集中、一年内再次违法、不配合执法、伪造或隐匿证据等。
我们理解，上述从轻、从重情形的设定一方面参考了《行政处罚法》以及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》所明确的从轻或从重考量因素，另一方面也与过往的未依法申报案例所考量的因素保持相对一致。例如，在多个未依法申报案件[2]中，主动进行补报并积极配合调查的交易方，一般都仅被处以在当时属于从轻的15万人民币的罚款。再例如，2015年9月16日，某企业由于存在主动补报和积极配合调查的行为，在未依法申报的情况下被处以15万元人民币的从轻罚款。然而，不足一年后的2016年4月21日，该企业因再次未依法申报而受到处罚，这次由于是重复违法行为，根据从重情形，罚款金额增至40万元人民币。
2. 确定“上调”或“下调”情形：
在确定初步罚款数额后，进一步分析是否存在《征求意见稿》中提及的上调或下调因素。
就最终罚款数额的确定，《征求意见稿》中综合考虑违法行为的事实、性质、程度、当事人主观过错、配合调查程度、合规建设等因素，设置了最终罚款数额的上调因素和下调因素，调整后确定对经营者的罚款数额，其中：
- 上调因素：提供不实信息、不配合调查、实施未达申报标准但具有反竞争效果且未申报的集中等。每符合一个上调情形，罚款数额增加10%-20%。
- 下调因素：集中后实体未运营、首次违法、积极配合执法、积极建立合规制度、未达营业额标准等情形。每符合一个下调情形，罚款数额减少10%，但累计后的最低罚款数额不得低于初步罚款数额的40%。
根据《征求意见稿》，违法实施不具有排除、限制竞争效果的经营者集中的罚款金额上限为500万元人民币，下限为40万元人民币。
明确了违法实施具有排除、限制竞争效果经营者集中的处罚裁量
就违法实施具有排除、限制竞争效果的经营者集中而言，处罚措施包括停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态、以及处以上一年度销售额10%以下的罚款。
在确定罚款金额时，裁量过程将与不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的罚款裁量步骤相似。然而，《征求意见稿》并未详细列举针对此类情形的从轻、从重或上调、下调的考量因素。仅在第11条中提出，将“综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定最终罚款数额”。
因此，《征求意见稿》在如何具体裁量罚款方面存在一定的不确定性，需要正式稿和实践案例的进一步明确。例如，市监总局是否会根据不同的集中实施时间或反竞争效果的持续时间来设定罚款数额的阶次，以及第6条至第10条中关于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中的行政处罚罚款裁量因素是否完全同样适用于具有排除、限制竞争效果的情形。
《征求意见稿》为具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中设定了罚款金额的上下限：最高不超过上一年度销售额的10%，最低不少于500万元人民币。在此基础之上，对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还可以在罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。然而，如前所述，处罚主体的不确定性可能会显著影响罚款金额。此外，“上一年度”的定义也需要进一步明确。例如，此前的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）第17条曾明确 “上一年度”的含义：反垄断执法机构通常以启动调查时的上一个会计年度来计算经营者销售额。垄断行为在反垄断执法机构启动调查时已经停止的，“上一年度”为垄断行为停止时的上一个会计年度。
首次提出可以不予处罚的情形
《征求意见稿》第十五条首次规定了在特定条件下，对于违法实施但不具有排除或限制竞争效果的经营者集中，可以不予行政处罚的情形：：
- 主动报告并恢复状态：首次实施违法经营者集中，若能主动报告违法行为，并采取措施恢复到集中前的状态；或者
- 不可抗力导致的违法：尽到审慎评估义务后，因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的。
这些情形在实际案件中的适用性需要进一步观察。例如，对于第一种情形，历史上曾有案例显示，即使经营者在交易实施后主动补报、积极配合调查且恢复交易前状态的，也仅获得了从轻处罚而非免除。例如，在奇瑞新能源汽车技术有限公司和株式会社安川电机设立合营企业案中，交易双方在交易实施后主动进行了补报，承认违法并能够积极配合调查，并且当时交易项目已暂停，合营企业尚未开始生产经营活动，但最终该案仅被从轻处罚，并未免除处罚。
针对第二点，我们理解应当对应的是《行政处罚法》下的“没有主观过错”，但是行文重点强调的更多的是“不可抗力”。在过往案例中，主观故意常被视为从重处罚的因素，但未见将其作为从轻情形的实例。例如，在广汇宝信汽车集团有限公司及其子公司北京燕宝汽车服务有限公司收购四川港宏企业管理有限公司100%股权案中，执法机关在确定罚款金额时，将收购方及其母公司知晓申报义务且在交易前已完成部分股权收购的主观故意明显，作为从重处罚的考量因素。
再次明确企业反垄断合规体系建立和实施情况属于“下调”因素，鼓励企业建立反垄断合规体系
《征求意见稿》第9条第（4）项规定，经营者能够证明“在市场监管总局作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并实施，能够有效提升经营者集中反垄断合规意识的，”反垄断执法机构可以在初步罚款数额基础之上下调10%的罚款数额。
此规定与2024年《经营者反垄断合规指南》和2023年《经营者集中反垄断合规指引》中提出的合规激励制度相呼应，显示了反垄断执法机构鼓励企业建立和实施反垄断合规体系的立场。根据《经营者反垄断合规指南》，企业应从以下几个方面评估和加强其反垄断合规体系：
- 完善性：经营者合规体系在制度建构、组织设置以及人员配备等方面的全面性和相称性；
- 真实性：经营者是否切真务实地执行了反垄断合规体系并履行了合规承诺，即合规体系并非“纸面上的合规体系”；
- 有效性：合规体系是否能够在反垄断合规风险事前防范和识别、事中响应和处理以及事后评估和改进等全链路上发挥作用，包括是否涵盖合规风险识别和审查、合规咨询、合规汇报、合规培训、合规奖惩及合规监督等多个环节。
特别指出，《征求意见稿》第9条第（4）项明确了建立和实施合规体系的有效时间节点，即在行政处罚决定作出前。这为企业在面临调查时提供了一个补救机会，即使在调查过程中，企业仍可以通过建立和实施反垄断合规体系来展现其整改的决心和行动。
进一步而言，如果企业能够证明在涉嫌违法行为发生之前，已经建立了有效的反垄断合规体系，并且违法行为是偶发的、非系统性的，反垄断执法机构可能会更加倾向于认为企业的合规制度已经充分符合《征求意见稿》第9条第（4）项的规定，从而在行政处罚中予以考虑。
总结：合规提示
《征求意见稿》虽然尚未正式出台，但是已经为企业在经营者集中申报方面的合规提供了指导性的方向。
- 准确评估申报义务：科学和精确地评估交易是否触发申报义务，以及确定合适的申报时间点，是确保经营者集中申报合规的关键第一步。此外，了解哪些关键行动构成交易的“实施”，对于避免非法“抢跑”至关重要。
- 实质性风险评估：对于那些未达到申报标准但可能引发竞争问题的交易，建议企业尽早开展实质性的反垄断风险评估，以帮助确定交易是否涉及经营者集中申报的合规性问题。根据《征求意见稿》第12条，对于未达申报标准，但是市监总局认为交易可能具有排除、限制竞争的效果而要求申报的，如果经营者未经批准实施集中，将被直接处以上一年度销售额10%的罚款，此外，还有可能被责令恢复到交易前的状态。
- 减轻处罚的策略：一旦发现违法实施经营者集中，企业应采取以下措施以尽可能减轻处罚：
- 及时、主动地向市监总局进行补报并且积极配合调查，
- 如实地提供信息和相应的证据材料，
- 尽快地建立并实施完善的反垄断合规管理体系。
- 在商业上可行的情况下，应考虑立即停止实施集中，甚至采取措施恢复至交易前的状态。
- 避免重复违法：对于曾经因违法实施经营者集中而受到处罚的企业，应进一步加强合规管理，防止再次违法，以免遭受更严重的处罚。