引言
长久以来，医药广告都是严监管的广告执法领域，国家一直通过限定发布渠道、事先内容审查等方式进行严格监管。但是医药领域也有着非常旺盛的学术交流和推广需求，一方面新药品、新疗法等不断推出，需要通过合适的学术渠道让广大医疗卫生专业人士了解其研发原理、临床试验、使用经验等，以便让相关病患获得更好的疗效；另一方面，医疗服务以及很多日常会用到的非处方药等则更加注重消费者端的推广，而随着近些年来新媒体越来越普及，传统的广告模式已经越来越难有效触及相关用户，而新媒体中的介绍养生知识、医学科普、经验分享等方式则更容易受到关注。
从我们多年办理医药广告案件的经验来看，无论是学术推广、还是消费者渠道推广，常常会面临“究竟是不是广告”的灵魂拷问，其中也不乏很多让监管部门也感到有争议的复杂疑难问题。此外，广告事先审查的口径大多比较严格，故经过广审的广告内容有时会显得有些刻板甚至于僵化，在消费者端较难产生理想的推广效果。对于此类问题，各地的执法口径也难做到完全一致，进一步给广大经营者造成困扰甚至于查处风险，不利于全国统一大市场的建设。
2025年3月15日，国家市场监管总局发布《医疗广告认定指南（征求意见稿）》（“《认定指南》”）、《医疗广告监管工作指南（征求意见稿）》（“《监管指南》”），向社会公开征求意见。两份指南系统梳理了医疗广告认定标准与监管规则，在尊重广告法基本规范的前提下精细化地分析了各类医疗广告场景中的广告认定问题，并对经广审内容的灵活运用首次作出“突破性规定”，实际上可能意味着医药广告的从严认定及监管口径开始向《广告法》确立的标准“回归”，而且也将产生全国统一的执法指南效应，意义重大深远。
同时，从上述征求意见稿中也可一窥监管部门对于整个大医药领域广告监管的最新趋势、动态和意见（本文第三部分将作分析），值得医疗、药品、器械等相关领域的从业者予以充分关注。
一、《认定指南》的亮点分析
1. 医疗广告的认定标准与边界
拟发布的材料是否属于广告，既是广告监管的起点，也是常困扰各医疗机构的重点问题。《认定指南》对于医疗广告作出了定义：
《认定指南》第二条规定：“医疗广告是指利用一定的媒介和形式直接或者间接介绍医疗机构或者医疗服务的广告……市场监督管理部门应当综合相关医疗信息的发布主体、内容、发布渠道、发布方式等多种因素认定医疗广告。”
该定义并未超脱《广告法》第二条的范式。虽然在定义中未明确提及《广告法》第二条确立的“推销”属性，但结合后文、尤其是《认定指南》第七条进一步规定“以推介本医疗机构为目的发布信息”构成广告，实质上强化了“推销目的”在认定中的关键地位。可见，在认定广告与非广告时，“推销目的”要素仍是最重要的判断因素。对广告的构成要件的分析，可以参考《再读广告法系列：谈新媒体时代的广告法适用（上）》。[1]
2. 以格式化形式介绍患者就医必须了解的客观信息不构成广告
《认定指南》第五条规定：“医疗机构通过互联网平台内用户账号，以格式化形式，介绍医疗机构名称、地址、接诊时间、医务人员简介、医疗服务项目、诊疗流程、医保政策、价格等患者就医必须了解的客观信息，不构成广告。”该条明确以格式化形式介绍患者就医必须了解的客观信息不构成广告。适用该条规定的核心在于“格式化”“客观”等限定词，这些限定词意味着应当尽量排除相关信息的“推销”属性。
除此之外，《认定指南》第五条还进一步确立了“患者就医必须了解”这一重要的判定标准，即如果医疗机构提供为满足消费者知情权应当披露的信息，也就是必须要主动向患者说明的信息，不应将其随意认定为广告。根据我们与相关执法机构的交流，有的执法机构很朴素地认为商业信息中法律规定或基于合理因素必须要主动告知的信息，通常不认定为广告，而“可说可不说”的信息，通常可推定为是广告；虽然该等观点比较朴素，但在很多场景中确实能够起到分辨广告信息的重要作用，当然在很多特殊场景中还需要结合个案来仔细分辨。
举例而言，如果医疗机构单纯列举医务人员信息、医疗服务项目名称等客观信息，则风险较低。但如果医疗机构在列举医疗服务项目时，进一步主观地描述其优势、特点、独特性，或者与其他医疗机构对比等，则仍有可能被认定为广告。
3. 医疗机构通过“自媒体”发布信息构成广告的边界
《认定指南》第七条对医疗机构通过“自媒体”等线上媒介发布信息进行了规制。一方面明确公开发布“医疗机构概况、所承担的公共服务职能情况、重点学科、医务人员信息、医疗服务内容、诊疗服务流程、健康科普宣传以及医保、价格、收费、投诉方式等信息”，原则上不构成广告，另一方面又列举了认定为构成发布医疗广告的若干情形。
第一，该条充分考虑了“自媒体”这类重要发布渠道的特殊性，并在一定程度上采取了相对更宽松的监管思路。有些传统观点认为“自媒体”上的医疗机构及其服务介绍原则上都是广告，那么就必须取得广告审查才能发布，而在新媒体时代，这种事先审查的要求有时会难以执行，从而给部分医疗机构造成困扰。如按照该条规定，医疗机构概况、医生信息、医疗服务内容、健康科普宣传等原则上都不认定为广告，就意味着该等内容无需再另行报送广告审查，意义重大。
第二，该条规定与《网络反不正当竞争暂行规定》（“《暂行规定》”）第八条[2]规定进行了协调。对于不构成广告的虚假宣传行为，可以根据《暂行规定》予以处理；而对于构成广告的虚假宣传行为，则应当根据法条竞合情况下的处理原则，适用《广告法》予以处理。对于二者的协调问题，具体可见《老树新枝：〈网络反不正当竞争暂行规定〉虚假宣传条款评析》[3]。
第三，需特别注意的是，该条列举的“带有主观色彩的推介”“与其他医疗机构进行比较”等情形，是较为典型、明显的广告。实践中还有大量典型广告与非广告的中间地带，仍需要按照广告的定义来仔细甄别判断。
二、《监管指南》的亮点分析
1. 广告审查“轻微不一致”的松绑
根据《中华人民共和国广告法》（“《广告法》”）第四十六条规定[4]，发布医疗、药品、医疗器械等广告，必须经过广告审查。实践中部分监管部门对此采取了比较严格的监管口径，即发布广告必须与广审样件完全一致、不允许有任何修改，否则即构成未经广告审查的广告。
《监管指南》第六条首次明确“与广告审查样件内容不完全一致”的容忍情形，包括调整背景颜色、字体样式、联系电话等非实质性、不引人误解的修改，此举打破了既往“绝对一致”的监管僵化。
《监管指南》第六条：“医疗广告符合广告审查核准的媒体类别，但其内容与核准的广告成品样件内容不完全一致，且仅存在下列情形的，一般不认定为‘与经审查的医疗广告样件内容不符’：
（一）调整了广告背景颜色；
（二）改变了广告字体或者颜色，且不存在引人误解的情形；
（三）调整了广告图片长宽比；
（四）减少了广告内容，且不存在引人误解的情形；
（五）增加或者更改了医疗机构的联系电话，且联系电话真实无误。”
值得特别提示注意的是：（1）该条第（四）项只是允许“减少”内容，而不包括“增加”内容，也不包括“修改”内容，而且该等“减少”不得删除重要的限定词或注释，以免产生误导效果；（2）该条规定并未规定兜底条款，因此，即便增加或修改除该条第（五）项之外的广告内容，且该等增加或修改内容也都是真实且没有误导效果的，也并不被允许；（3）鉴于该条系对目前监管执法尺度的实质性修改，在《监管指南》尚未生效之前，建议医疗机构审慎行事，在现阶段仍根据原标准使用广告审查批准的广告内容。
2. 强调医疗广告代言的全面禁止
在医疗领域，尤其是医疗美容等消费型医疗领域中，医生、患者以自己的名义讲故事、做范例的情况屡见不鲜，而在面对监管部门有关广告代言人的行政处罚调查时，则有时会主张该等广告中的医生和患者都是演员，并不是在真的进行广告代言，并以此进行抗辩。
对此，《监管指南》第十条对于代言人问题进行了专门规定，对于医疗广告中的代言行为作了全方面禁止：（1）如果存在真实的代言，则违反“医疗广告利用广告代言人作推荐、证明”的规定；（2）如果虚构患者、医生、医疗机构和科研院所名义、形象进行代言的（例如聘请演员扮演患者或医生），则构成虚假广告的违法行为。
由此可见，在医疗广告领域，监管对于广告代言将采取零容忍的执法态度，包括不会容忍通过演员扮演等方式来变相进行广告代言，甚至会将对此类行为适用更重的“虚假广告”进行处罚。对于广告代言的问题，更详细的分析可见《再读广告法系列：广告代言认定的要件分析及名人代言问题》[5]。
3. 行刑衔接问题
《监管指南》第十条至第十二条均提及“情节严重，涉嫌构成犯罪的，依法移送公安机关”，对行刑衔接问题进行了强调。
据我们观察，广告监管实践中由行政机关移送刑事审查的现象已从极其罕见转变为时有发生。主要原因是虚假广告罪的入罪门槛并不高（包括但不限于两年内三次虚假广告）[6]，而随着相关公众维权意识的提升，国家各层面对执法官员渎职等行为的监督越来越健全，执法官员在查处虚假广告时一旦发现达到虚假广告罪的入罪门槛，更可能会倾向于移送公安进行审查。这也进一步提醒各品牌方，应当重视广告合规，尽量避免广告违法、尤其是虚假广告违法行为。
三、医疗广告认定及监管征求意见稿反映出的医药广告监管思路变化
在大医药领域，药品、器械的广告认定及监管问题其实更为复杂。市监总局或许是秉持“先易后难”的考虑，本次仅就相对简单的医疗领域作出广告认定和广告监管的指南征求意见稿，在一定程度上“先行先试”，为将来对药械领域的广告认定及监管做些前期准备。
从医疗广告认定及监管征求意见稿的相关重要规定精神来看，监管部门在一定程度上是希望做到“严中有松”，一方面纠正长期以来从严把握医药领域广告认定的一些监管思路，回归到按照《广告法》确立的“推销性”等原则来区分广告信息和非广告信息，尤其是在自媒体领域一些基本的介绍性信息、科普性信息更有可能构成非广告信息而无需办理事先广告审查；另一方面从宽把握实操中对经审查批准的广告内容的灵活运用，对于不构成实质性修改的广告内容，不进行处罚。
因此，我们建议医疗、药品、医疗器械等领域的广大经营者充分重视本次征求意见稿的落地情况，以及此后医药领域广告监管的趋势变化，适时对本企业的广告营销策略进行调整，以更好地在合规前提下服务于更具效果的市场推广需求。
- https://mp.weixin.qq.com/s/DellEsBmUfwIW6ey_TN5cg ↑
- “经营者不得采取下列方式，对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众：
通过网站、客户端、小程序、公众号等进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注；
……” ↑
- https://mp.weixin.qq.com/s/g8FUroJrSGk8pwn0j3PpLg ↑
- 《广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。” ↑
- https://mp.weixin.qq.com/s/oxDCWjo34jt1RgzIGKUF5w ↑
- 《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十七条〔虚假广告案（刑法第二百二十二条）〕规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。” ↑