2024年2月29日，美国商务部发布声明，宣布将制定规则针对涉中国网联汽车的ICTS交易进行国家安全审查。一石激起千层浪，这一新闻迅速引发了广泛关注。美方的这一举措无疑将给近年高速发展，并积极寻求拓展海外市场的中国汽车行业，尤其是新能源汽车行业带来新的挑战。
具体而言，美国商务部本次发布的系一项拟议规则制定的预先通知（“ANPRM”），宣布其将针对涉“嵌入了外国对手（Foreign Adversaries）信息通信技术或服务（“ICTS”）的网联汽车（Connected Vehicles）”开展国家安全审查，并就如何开展审查的诸多问题征求公众意见至2024年4月30日。
美国的这一举措意义重大，值得深入研究应对。一方面，这将对中国汽车行业布局国际市场，尤其是美国这一最大单一市场带来很大的不确定性。近期美国政界及商界关于中国汽车，尤其是高度智能化的中国新能源智能网联汽车对美国国家安全和产业优势带来的威胁与挑战的讨论越来越多。在ANPRM发布的同日，美国白宫网站发布题为《拜登总统关于应对美国汽车行业的国家安全风险的声明》，强调汽车行业对美国经济的重要性，并称中国汽车可能会充斥美国市场，给美国的国家安全带来风险。这一举措体现了美国将中国汽车未来开拓美国市场与美国国家安全相挂钩的监管策略。
另一方面，美国商务部所运用的ICTS国家安全审查机制也十分引入关注。ICTS审查机制为美国“国家安全工具箱”内的一项重要“武器”，自2019年被推出以来，我国企业和产业界对其运行机制尚不熟悉。此次应用于中国的网联汽车，其具体机制和规则，值得我们研究。
在本文中，我们将从对ICTS监管机制和运用先例的介绍出发，把握ANPRM所聚焦的关键问题，探讨这一新规对中国汽车行业出海，尤其是进入美国市场的影响。
1. ICTS交易审查监管框架的介绍
美方围绕ICTS交易进行监管的框架的建立最早可以追溯到2019年5月。时任美国总统签署第13873号行政令，授予美国商务部对特定信息和通信技术与服务（下称“ICTS”）交易进行审查并可在必要时对相关交易施加必要的措施或禁止的权力。13873号行政令发布后，美国政府又通过一系列的规则[1]对ICTS交易审查的重点行业、审查的程序和参考的主要标准等核心内容进行了细化。
我们理解ICTS交易审查的主要目的是希望对在美国境内获取或使用由包括中国企业在内的所谓“外国对手”提供的特定ICTS产品或服务的能力进行限制，其本质是一种对中国企业具有针对性的新的贸易壁垒，也是美国国家安全工具箱中重要的一项“武器”。该等特点导致美国监管部门在现实应用中具有较大的自由裁量权，因此准确结合现有规定了解美方希望重点针对的ICTS交易的范围和特点至关重要：
(1) 现行ICTS交易审查规则具有很强的对中国的指向性
现行规则主要针对所谓“外国对手”设计、开发、制造或供应的ICTS；其中就包括中国大陆地区和香港地区、古巴、伊朗、朝鲜以及委内瑞拉马杜罗政权。
(2) 哪些交易可能落入ICTS审查的范围
除了上述由外国对手设计、开发、制造或供应的条件外，落入ICTS审查规则的交易还需要满足如下2个核心条件：
i. 需要涉及美国商务部特别指明的6大敏感行业：
- 关键基础设施：主要是指通讯、信息技术、国防工业基地、金融服务、运输系统等行业；
- 互联网：主要是指无线局域网、移动网络、卫星操作和控制、有线或无线接入点、核心网络系统、长途或短途通讯线路所需的软件、硬件、其他产品或服务；
- 数据托管和计算：在ICTS交易前的十二个月内的任一时间点使用、处理、保留或预计使用、处理或保留的涉及超过一百万美国人的敏感个人数据的数据托管或计算服务所需的软件、硬件、其他产品或服务；
- 监控设备、联网设备和无人机系统：在ICTS交易前的十二个月内的任一时间点向美国人销售了超过100万件的特定的ICTS产品，包括监控设备（网络摄像头和传感器）、家庭联网设备（路由器和调制解调器）和无人机等；
- 通信软件：主要设计用于与连接互联网和通过互联网进行通信的软件，且该软件在ICTS交易开始前的十二个月内的任一时间点被超过一百万的美国人使用；以及
- 新兴技术：人工智能、量子密钥分配、量子计算、无人机、自动系统或机器人技术所需的ICTS。
ii. 需要和美国有一定的连接点
主要是指落入监管范围的ICTS交易需要涉及美国人或美国管辖范围内的财产。该等条件事实上使得美方建立管辖权的边界十分宽泛：
- ICTS外延宽泛、包括硬件、软件或其他产品或服务，只要其能通过包括传输、存储和显示在内的电子手段实现处理、存储、获取信息或数据或通信的功能或使上述功能可行；
- 上述美国连接点客观上使得只要相关ICTS交易涉及美国人或在美国运营等，则都可能受到管控。
(3) 触发ICTS交易审查的情形与具体机制
满足上述条件的ICTS交易若被美国商务部认为对美国国家安全构成不当风险，则美国商务部有权启动审查。其中需要注意的是；
i. 何为对美国国家安全构成不当风险具有一定的模糊性：
- 对美国ICTS的设计、完整性、制造、生产、分配、安装、操作或维护的破坏或颠覆的不当风险；
- 对美国关键基础设施的安全或美国数字经济的弹性造成灾难性影响的不当风险；或
- 构成对美国国家安全或美国人民的安全和安全的不可接受风险。
ii. 现行审查机制决定了美国商务部发起的审查是事后审查，即其主要是在企业业务已开展或是已进入美国市场后发起。
iii. 美国商务部审查后可能做出允许交易、禁止交易或提出风险缓释措施等决定。具体决定受相关ICTS的性质和特点、ICTS交易事实上造成损害和威胁的可能性以及外国对手对ICTS的所有权、控制权的性质和程度等因素的影响。
iv. 违反美国商务部做出的审查决定或指示（包括违反风险缓释协议或施加的其他条件）的人员，可能面临民事罚款、刑事处罚等不利影响。
2. ICTS交易审查过往执法实践回顾
美国政府在2月29日的公告中表示，这是美国商务部BIS在行政令授权下就保护美国ICTS供应链免受国家安全威胁而采取的首次行动，也是首次在一个类别的范围内对ICTS交易采取监管行动。事实上，尽管ICTS项目于2019年发起并于2022年成为BIS的使命（mission）之一，但迄今为止美国商务部尚未依据第13873号行政令针对任何一个具体的ICTS交易发起审查或发布禁令。回顾美国政府过往以ICTS国家安全风险为由采取的公开行动，大体可分为以下三类：
1. 以向在美国开展ICTS业务的中国公司发送传票等方式开展调查
美国商务部曾分别在2021年3月和4月宣布向多家在美国开展ICTS业务的中国公司发出传票，要求其提供相应信息，以进一步调查涉及这些公司的ICTS交易是否落入第13873号行政令规定的标准。后续也曾有媒体报道美国商务部对特定中国公司的ICTS业务开展调查的消息。但是，目前美国商务部暂未公布任何调查结果和后续措施。
2. 发布单独的行政令，就特定中国公司的ICTS业务施加限制
美国政府曾一度以ICTS国家安全风险为由对特定中国公司的ICTS业务施加实际限制，即曾经的“TikTok事件”和“WeChat事件”。具体而言，2020年8月6日，时任美国总统特朗普分别发布第13942号行政令和第13943号行政令，分别认定TikTok和WeChat对美国国家安全构成威胁，并禁止美国人在行政令发布45天后与字节跳动和腾讯开展涉及TikTok和WeChat的交易，具体被禁止的交易范围应由美国商务部在45天后确定。随后特朗普总统还签发了第13971号行政令，将支付宝、QQ钱包等应用程序一概拉入所谓禁止交易的范围。
然而，上述禁令并未被实际执行。2020年9月和10月，美国联邦地方法院分别发布全国性初步禁令，禁止美国商务部执行第13943和第13942号行政令中的要求。拜登政府上台后，进一步于2021年6月发布第14034号行政令，直接撤销了第13942、13943和13971号行政令的内容。
3. 修改执行规则，细化对特定ICTS交易的审查标准
虽然针对TikTok、WeChat等具体的应用软件的禁令被撤销，但拜登在第14034号行政令中强调了第13873号行政令框架下的“互联软件应用（Connected Software Applications）”、即各类App为美国带来的国家安全威胁，并要求商务部采取额外的行动以应对该等威胁。
作为回应，美国商务部于2021年11月发布了一份拟议规则制定的通知（NPRM），宣布修订其在ICTS项目下的执行规则，将“互联软件应用”明确定义为一类ICTS，并根据第14034号行政令中的表述细化了对涉及“互联软件应用”的交易的风险审查标准等。该份NPRM并非最终规则，美国商务部后续征集公众意见并对规则进行了进一步修订，直至2023年6月发布了修订完善后的最终规则，并于2023年7月正式生效。
4. 针对本次ANPRM的重点解读
本次ANPRM拟建立交易审查规则所针对的对象是“嵌入了外国对手ICTS的网联汽车”。结合上述对ICTS交易审查情形与具体机制的介绍，对于中国汽车行业而言，在具有涉美连接点（例如进入美国市场）的交易中，无论是嵌入了中国设计、开发、制造或供应ICTS的整车（例如可以实现远程升级、控制、具有高级辅助驾驶、卫星或蜂窝通信等功能的智能网联汽车），或是提供该等ICTS本身（例如车辆操作系统、远程信息处理系统、高级驾驶辅助系统、自动驾驶系统、卫星或蜂窝通信系统及电池管理系统产品与服务），从目前看来均有可能落入最终建立的交易审查规则的覆盖范围之内。
但与前述介绍的针对“互联软件应用（Connected Software Applications）”进行审查的NPRM规则在发布时已有诸多细节与标准不同，本次ANPRM尚处于广泛征求公开意见的初始阶段。而从ANPRM的内容来看，在最终规则制定的过程中，美国商务部将尤为关注以下问题，以确保制定行之有效的交易审查规则：
1. 寻求对网联汽车的准确定义
作为交易审查的切入点，ANPRM将网联汽车定义为“将车载联网硬件与汽车软件系统集成以通过专用短程通信、蜂窝通信连接、卫星通信或其他无线频谱连接与任何其他网络或设备进行通信的汽车”。美国商务部认为该等定义可以涵盖能够通过全球导航卫星系统（GNSS）通信进行地理定位、与智能交通系统通信、远程访问或控制、无线软件或固件更新或设备道路救援的个人汽车及商用汽车。
而美国商务部继续就上述定义征求意见，希望获得更准确、广泛、合适的定义，从而能够在开展交易审查中，全面覆盖由外国对手拥有、控制或管辖或指示的人员设计、开发、制造或提供的ICTS。我们理解，美国政府将希望通过这一规则，使美国商务部工业与安全局（“BIS”）有权对有权对中国等外国对手的网联汽车制造商和与网联汽车相关的ICTS提供商的涉美交易进行国家安全审查。
2. 重点关注的三大风险维度与其他考量
美国商务部在ANPRM中提出了嵌入ICTS的网联汽车所涉国家安全风险的三个维度：（1）来自外国对手的威胁；（2）网联汽车的发展水平与外国对手利用ICTS漏洞的可能性；（3）影响结果，并围绕这三个维度提出了众多问题。同时，美国商务部还将在后续交易审查具体执行过程中的机制问题纳入考量。
我们理解，美国商务部希望通过收集对该等问题的答复，进而制定能够切实落地的、范围与目标更为明确的交易审查规则。具体而言：
(1) 来自外国对手的威胁
ANPRM指出，在美国使用外国对手的ICTS产品和服务，将使外国对手可以直接进入敏感的美国技术和数据，并绕过旨在保护美国人安全和安全的措施，给美国的国家安全构成不可接受的风险。
因此，ANPRM在这一部分广泛收集在美国的网联汽车中涉外国对手ICTS的使用情况及供应链状况，尤其是目前在美国的网联汽车中使用中国ICTS的具体情况：
(2) 网联汽车的发展水平与外国对手利用ICTS漏洞的可能性
ANPRM认为网联汽车及其ICTS为外国对手进行内部访问提供了机会。在车辆中增加无线连接组件的数量和范围会给恶意行为者提供进行网络攻击的入口，同时在一个子系统被入侵时，恶意行为者可以利用漏洞的性质和车辆网络结构的设计继续进行横向入侵，进而影响到汽车功能系统，并可能造成人员伤亡及关键基础设施网络破坏等结果。而网联汽车及其ICTS在数据收集以及连接性上的能力，提高了外国对手利用漏洞的可能性。
因此，ANPRM在这一部分广泛收集与网联汽车及ICTS设计趋势与功能的问题，尤其是不同ICTS的实际用途、功能和在数据收集及连接性方面的能力：
(3) 影响结果
ANPRM认为外国对手可以通过网联汽车及其ICTS广泛获取有关美国人的敏感数据，同时也可以利于后门程序获取对网联汽车的控制权限，进而进行远程破坏，并随着网联汽车技术的发展，对智能交通系统、卫星或蜂窝通信硬件或其他关键基础设施发起攻击。而基于该等威胁及相关ICTS的能力，美国商务部拟将（1）车辆操作系统；（2）远程信息处理系统；（3）高级驾驶辅助系统（ADAS）；（4）自动驾驶系统（ADS）；（5）卫星或蜂窝通信系统；及（6）电池管理系统（BMS）认定为嵌入网联汽车的、最有可能带来风险的ICTS。
我们认为上述ICTS将有更高概率成为最终交易审查的关注重点。而目前基于这一判断，ANPRM继续收集以下相关问题，以进一步了解对美国带来最显著国家安全风险的ICTS类型及具体的风险程度：
3. 开展交易审查的其他考量
除上述针对网联汽车的定义及网联汽车和ICTS具体风险的提问外，ANPRM还就在后续交易审查具体执行过程中的机制进行了讨论，以寻求在建立该等交易审查规则的同时，提供缓释机制以及降低经济影响的可能性。
4. 本次ANPRM的后续进展及中国企业的应对建议
这并非美国近期对中国汽车行业设置的唯一壁垒。2022年8月16日美国总统拜登签署的《通胀缩减法案》规定自2024年开始，当电动汽车的电池中包含产自中国等国家的成分或于该等国家组装或生产时，将无法获取补贴。该补贴政策被普遍认为系对中国新能源汽车以及电池行业的一种限制。而本次ANPRM，则是着眼于现代汽车中不可或缺的网联功能，通过对特定ICTS交易进行安全审查这个角度施加新的限制。
本次针对网联汽车及其ICTS的审查制度尚处于初始阶段。在ANPRM中自关键名词定义、关注范围、主要风险及执行机制的全流程提问也显示出针对这一行业建立ICTS交易审查机制的高度复杂性。
虽然参照针对“互联软件应用”建立交易审查规则的时间，我们有理由认为距离面向网联汽车及相关ICTS交易审查规则的正式落地仍将有一段的时间，但从美国政府的明确表态来看，正式规则的推出只是时间问题。美国将对网联汽车及相关ICTS的涉美交易开展正式的ICTS安全审查将是未来中国汽车行业所注定要面临的新的挑战。
走向国际，行稳致远是中国汽车行业的共同追求。而面对变化的监管环境，我们建议中国汽车企业，尤其是涉车辆操作系统、远程信息处理系统、高级驾驶辅助系统、自动驾驶系统、卫星或蜂窝通信系统及电池管理系统产品与服务的企业，应持续关注监管趋势，并尽早与专业机构合作，以充分分析和研判该等规则对业务造成的潜在影响，进而提前筹谋进入美国市场等海外市场的合作模式与市场布局。
方达愿为您提供帮助。
- 其中，比较核心的规则是：2021年1月围绕落实13873号行政令发布了暂行规则（该规则在2021年3月正式生效）；并在2021年6月通过签发14034号行政令的方式，对暂行规则下可能触发审查的ICTS交易的行业范围进行了调整并在2023年6月发布最终规则，进一步落地14034号行政令中的规定。 ↑